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통행방해금지등가처분: 신탁회사의 책임준공의무가 명확하다는 점, 신탁사의 재무구조, 책준익스포저 등을 고려하면 보전필요성이 충분다하는 점 등을 소명하였습니다.

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서울중앙지방검찰청 부부장검사 인천지방검찰청 부천지청 부장검사 경력 형사법 전문 변호사: 형사, 기업법무, 학교폭력, 민사, 손해배상, 행정소송

서울중앙지방법원 판사 경력 서울동부지방법원 판사 수원지방법원 여주지원 판사: 형사, 기업법무, 학교폭력, 민사, 손해배상, 행정소송

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주택의 임대는 주택임대차보호법의 적용을
상가 건물의 임대는
상가임대차보호법의 적용을 받습니다.
임대차계약의 체결·해지·퇴거 등의 과정에서
임대인과
임차인간 다양한 법적 분쟁이 발생할 수 있습니다.
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부동산 소송

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지역주택조합

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부동산센터 언론보도

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전해드리는 언론보도입니다

YTN 다큐24 부동산전문 강종범 파트너변호사

[다큐24] 8화｜기업을 살리고 죽이는 양날의 검 사모펀드

부동산센터 뉴스룸

로엘법무법인 부동산센터에서 전해드리는 뉴스룸입니다

[공유물인도청구]〈일부 구분소유자만의 공유에 제공되는 아파트 옥상 부분의 소유권귀속이 문제된 사건〉[공2021상,367]: [공유물인도청구]〈일부 구분소유자만의 공유에 제공되는 아파트 옥상 부분의 소유권귀속이 문제된 사건〉[공2021상,367]판시사항집합건물의 어느 부분이 일부공용부분인지 결정하는 기준 및 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 비추어 일부공용부분인 부분의 구조나 이용 상황을 그 후에 변경하였다는 사정만으로 일부공용부분이 전체공용부분이 되는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내의 특정 동의 건물 부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분의 소유권 귀속을 판단할 때에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)판결요지집합건물의 공용부분 중 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 일부공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제10조 제1항]. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되고, 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 비추어 일부공용부분인 부분의 구조나 이용 상황을 그 후에 변경하더라도, 그 부분을 공유하는 일부 구분소유자 전원의 승낙을 포함한 소유자들의 특단의 합의가 없는 한, 그러한 사정만으로 일부공용부분이 전체공용부분이 되는 것은 아니다. 그리고 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내의 특정 동의 건물 부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부의 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(집합건물법 제52조, 제51조, 제3조 제1항 참조).참조조문집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제3조 제1항, 제10조 제1항, 제51조, 제52조참조판례대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결(공2016하, 870)대법원 2018. 10. 4. 선고 2018다217875 판결전문【반소원고, 피상고인】 원고(소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 서무송 외 1인)【반소피고, 상고인】 피고【원심판결】서울중앙지법 2019. 11. 6. 선고 2019나134, 141 판결주문원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.이유상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.1. 집합건물의 공용부분 중 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 일부공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다[「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제10조 제1항]. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되고(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2018다217875 판결 등 참조), 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 비추어 일부공용부분인 부분의 구조나 이용 상황을 그 후에 변경하더라도, 그 부분을 공유하는 일부 구분소유자 전원의 승낙을 포함한 소유자들의 특단의 합의가 없는 한, 그러한 사정만으로 일부공용부분이 전체공용부분이 되는 것은 아니다. 그리고 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내의 특정 동의 건물 부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부의 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(집합건물법 제52조, 제51조, 제3조 제1항 참조).2. 원심은, 이 사건 옥상이 설치된 ○○○동이 아닌 이 사건 아파트 단지 내 다른 동의 구분소유자도 관리사무소의 승인을 얻어 ○○○동 출입구로 출입하는 방법으로 이 사건 옥상에 접근이 가능한 점, 이 사건 옥상에 설치된 잔디밭에 의한 조경 개선의 편익과 ○○○동이 아닌 같은 단지 내 다른 7개 동 옥상에 설치된 이동통신 중계기에 의한 이동통신 음영지역의 제거라는 편익을 각 해당 시설이 설치되지 않은 다른 동 구분소유자들도 누리는 점, 이 사건 아파트 단지 전체 입주자대표회의가 이 사건 옥상 등에 텃밭을 조성하는 결의를 한 것은 이 사건 옥상이 전체공용부분에 해당함을 전제로 한 것으로 볼 수 있다는 점 등의 이유를 들어 이 사건 옥상이 ○○○동 구분소유자만이 공용하도록 제공되는 것임이 명백하다고 볼 수 없고, 따라서 △△△동의 구분소유자 중 1인인 반소원고 등 이 사건 아파트 단지의 구분소유자 전원이 이 사건 옥상을 공유한다고 판단하였다.3. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 옥상은 ○○○동 건물의 지붕과 일체를 이루도록 설치되어 있고, ○○○동 구분소유자는 그가 구분소유하는 ○○○동의 내부 또는 외부에서 이 사건 옥상에 접근할 수 있으나, 다른 동의 구분소유자는 관리사무소의 승인을 얻어 ○○○동 지하와 1층 출입구를 통해 출입하지 않고서는 이 사건 옥상에 접근조차 할 수 없음을 알 수 있다. 또 위와 같은 구조적 상황은 ○○○동 등 이 사건 아파트 단지 전체에 관하여 구분소유가 성립된 때의 상황과 변함이 없는 것으로 보인다.나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. ○○○동 구분소유자는 이 사건 옥상과 일체를 이루는 지붕을 건물의 안전과 외관 유지라는 기본적 용도대로 이용할 뿐 아니라 이 사건 옥상을 능동적으로 이용하는 데에 건물의 구조상 아무런 장애가 없는 반면, 다른 동의 구분소유자는 ○○○동 출입구에 의하여 이 사건 옥상에의 접근이 차단되고, 다만 입주자대표회의 등의 결정을 집행하는 관리사무소의 승인을 얻어 이 사건 옥상에 접근할 수 있을 뿐이므로, 건물의 구조에 따른 이 사건 옥상의 이용 가능성에서 ○○○동 구분소유자와 ○○○동 구분소유자 아닌 이 사건 아파트 단지 구분소유자는 본질적인 차이가 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 옥상은 ○○○동 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 일부공용부분으로서 ○○○동 구분소유자만의 공유에 속한다고 보아야 하고, 이 사건 아파트의 구분소유가 성립한 후에 이 사건 옥상 등을 어느 용도로 이용한 데 따른 반사적 이익의 귀속이나 ○○○동 구분소유자 전원의 승낙을 포함한 구분소유자들의 특단의 합의가 아닌 입주자대표회의의 결정을 고려하여 이 사건 옥상 소유권의 귀속주체를 달리 볼 수 없다.다. 그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 옥상이 이 사건 아파트 단지의 구분소유자 전원이 소유하는 전체공용부분에 해당한다고 본 원심의 판단에는 단지를 구성하는 집합건물 부분의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.4. 결론그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

[조합원지위부존재등청구의소]〈지역주택조합 세대주 요건 상실로 인한 조합원 지위 부존재확인 청구 사건〉[공2020하,2067] 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결: [조합원지위부존재등청구의소]〈지역주택조합 세대주 요건 상실로 인한 조합원 지위 부존재확인 청구 사건〉[공2020하,2067] 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결판시사항[1] 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정이 당사자의 의사에 의하여 적용을 배제할 수 있는 규정인지 여부(소극)[2] 지역주택조합의 조합규약의 법적 성격과 해석 방법[3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법[4] 갑 지역주택조합의 조합원인 을이 조합주택 입주가능일이 도래하기 전에 구 주택법과 구 주택법 시행령 등에서 정한 세대주 자격을 상실하였다며 갑 조합을 상대로 조합원 지위 부존재 확인 등을 구한 사안에서, 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 제2항과 조합규약의 규정 내용 및 조합가입계약의 내용 등을 종합하면, 을은 세대주 자격상실로 조합원 자격을 상실하여 더 이상 갑 조합의 조합원이 아니라고 봄이 타당한데도, 갑 조합이 가입계약을 해지하지 않은 이상 을이 갑 조합의 조합원 지위를 상실하지 않았다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례판결요지[1] 지역주택조합은 일정한 구분에 따른 지역에 거주하는 다수의 주민들이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합이다[주택법 제2조 제11호 (가)목]. 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되어 2016. 8. 12. 시행되기 전의 것) 제32조 제7항에 따르면 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아 설립하는 지역주택조합의 설립방법·설립절차, 지역주택조합 구성원의 자격기준 및 주택조합의 운영·관리 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항에 따르면 주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 85㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자(이하 ‘무주택 또는 소형주택 세대주’라 한다)일 것, 조합설립인가신청일 현재 위 해당 지역에 6개월 이상 거주하여 온 자일 것 등의 요건을 갖추어야 지역주택조합의 조합원이 될 수 있는데, 예외적으로 지역주택조합의 조합원이 근무·질병치료·유학·결혼 등 부득이한 사유로 인하여 세대주 자격을 일시적으로 상실한 경우로서 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 조합원 자격이 있는 것으로 본다(위 시행령 조항은 2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정될 때 조문의 위치가 제21조로 변경되었을 뿐 그 내용은 유지되었다). 한편 구 주택법 시행규칙(2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제3항에 따르면 시장·군수·구청장은 지역주택조합에 대하여 설립인가, 사업계획승인, 사용검사 또는 임시사용승인의 행위를 하고자 하는 경우에는 국토교통부장관에게 주택전산망에 의한 전산검색을 의뢰하여 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호에서 정한 조합원 자격 해당 여부를 확인하여야 한다(위 시행규칙 조항은 2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부 개정될 때 조문의 위치가 제8조로 변경되었을 뿐 그 내용은 유지되었다).위와 같은 지역주택조합 제도는 일정한 구분에 따른 지역에 거주하는 무주택 또는 소형주택 세대주의 주택마련을 통한 주거안정 등을 위한 제도인바, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 규정이라고 할 수 없다.[2] 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호 (가)목 (3) 및 같은 조 제2항에 따르면 지역주택조합의 설립인가를 받으려는 자는 그 인가신청서에 조합원 전원이 자필로 연명한 조합규약 등을 첨부하여 관할 시장·군수·구청장에게 제출하여야 하고, 그 조합규약에는 조합원의 자격에 관한 사항, 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항, 조합원의 비용부담 시기·절차 및 조합의 회계에 관한 사항 등이 포함되어야 한다.이러한 조합규약은 지역주택조합의 전체 조합원뿐만 아니라 조합의 기관, 즉 조합장, 이사, 이사회, 총회 등도 구속하는 근본규칙이자 자치법규이므로, 어디까지나 객관적인 기준에 따라 그 규범적인 의미 내용을 확정하는 법규해석의 방법으로 해석되어야 하고, 작성자의 주관이나 해석 당시 조합원의 다수결에 의한 방법 등으로 자의적으로 해석되어서는 안 된다.[3] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.[4] 갑 지역주택조합의 조합원인 을이 조합주택 입주가능일이 도래하기 전에 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등에서 정한 세대주 자격을 상실하였다며 갑 조합을 상대로 조합원 지위 부존재 확인 등을 구한 사안에서, 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 제2항 및 갑 조합의 조합규약에 따르면, 을의 경우와 같이 조합원이 조합주택의 입주가능일 도래 전에 세대주 자격을 상실하여 조합원 자격에 해당하지 않게 된 경우, 그 조합원은 조합원 자격을 자동으로 상실하고 조합원 지위 역시 상실한다고 보아야 하는 점, 을이 갑 조합과 체결한 가입계약에서는 ‘을이 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실하였을 때, 갑 조합은 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 갑의 조합원 자격은 자동으로 상실된다’고 정하고 있는데, 이는 해당 사유 발생 시 갑 조합의 계약 해지 없이도 을의 조합원 자격은 당연히 상실되고, 이때 갑 조합은 을에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 것으로 볼 여지가 있는 점, 가입계약에서 ‘본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다’고 정하고 있는데, 이는 가입계약의 계약서에 표시되지 않은 내용에 대하여는 위임장, 각서, 조합규약 등에서 정한 사항을 보충적으로 적용한다는 취지일 뿐 반드시 가입계약이 조합규약보다 우선 적용된다거나 가입계약으로써 그 후 제정, 시행된 조합규약의 적용과 효력을 부인할 수 있다는 취지는 아닌 점 등을 종합하면, 비록 갑 조합이 가입계약을 해지하지 않았더라도 을은 세대주 자격상실로 조합원 자격을 상실하여 더 이상 갑 조합의 조합원이 아니라고 봄이 타당한데도, 갑 조합이 가입계약을 해지하지 않은 이상 을이 갑 조합의 조합원 지위를 상실하지 않았다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.참조조문[1] 주택법 제2조 제11호 (가)목, 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제7항,(현행 제11조 제7항 참조), 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호(현행 제21조 제1항 제1호 참조), 제2항(현행 제21조 제2항 참조), 구 주택법 시행규칙(2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제3항(현행 제8조 제3항 참조), 민법 제105조 [2] 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호 (가)목(현행 제20조 제1항 제1호 (가)목 참조), 제2항(현행 제20조 제2항 참조) [3] 민법 제105조 [4] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제7항(현행 제11조 제7항 참조), 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호 (가)목(현행 제20조 제1항 제1호 (가)목 참조), 제2항(현행 제20조 제2항 참조), 제38조 제1항 제1호(현행 제21조 제1항 제1호 참조), 제2항(현행 제21조 제2항 참조), 민법 제105조참조판례[3] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결(공2009상, 837)대법원 2010. 10. 14. 선고 2009다67313 판결(공2010하, 2076)전문【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이강진 외 4인)【피고, 피상고인】 창원동읍지역주택조합 (소송대리인 변호사 김성훈 외 1인)【원심판결】 부산고법 2020. 5. 28. 선고 (창원)2019나13608 판결주문원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.이유상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.1. 원심의 판단원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 가입계약 제10조 제1호에 따라 피고가 위 계약을 해지한 때에야 비로소 조합원 가입자인 원고의 조합원 지위가 상실된다고 할 것인데, 피고가 위 계약을 해지하였다고 인정할 증거가 없으므로 원고가 비록 세대주 자격을 상실하였다고 하더라도 피고 조합원 지위를 상실하였다고 볼 수는 없다고 판단하여, 원고의 조합원 지위 부존재 확인청구를 기각하였다.2. 대법원의 판단가. 1) 지역주택조합은 일정한 구분에 따른 지역에 거주하는 다수의 주민들이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합이다[주택법 제2조 제11호 (가)목]. 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되어 2016. 8. 12. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제7항에 따르면 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아 설립하는 지역주택조합의 설립방법·설립절차, 지역주택조합 구성원의 자격기준 및 주택조합의 운영·관리 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항에 따르면 주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 85㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자(이하 ‘무주택 또는 소형주택 세대주’라 한다)일 것, 조합설립인가신청일 현재 위 해당 지역에 6개월 이상 거주하여 온 자일 것 등의 요건을 갖추어야 지역주택조합의 조합원이 될 수 있는데, 예외적으로 지역주택조합의 조합원이 근무·질병치료·유학·결혼 등 부득이한 사유로 인하여 세대주 자격을 일시적으로 상실한 경우로서 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 조합원 자격이 있는 것으로 본다(위 시행령 조항은 2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정될 때 조문의 위치가 제21조로 변경되었을 뿐 그 내용은 유지되었다). 한편 구 주택법 시행규칙(2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제3항에 따르면 시장·군수·구청장은 지역주택조합에 대하여 설립인가, 사업계획승인, 사용검사 또는 임시사용승인의 행위를 하고자 하는 경우에는 국토교통부장관에게 주택전산망에 의한 전산검색을 의뢰하여 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호에서 정한 조합원 자격 해당 여부를 확인하여야 한다(위 시행규칙 조항은 2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부 개정될 때 조문의 위치가 제8조로 변경되었을 뿐 그 내용은 유지되었다).위와 같은 지역주택조합 제도는 일정한 구분에 따른 지역에 거주하는 무주택 또는 소형주택 세대주의 주택마련을 통한 주거안정 등을 위한 제도인바, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 규정이라고 할 수 없다.2) 한편 구 주택법 시행령 제37조 제1항 제1호 (가)목 (3) 및 같은 조 제2항에 따르면 지역주택조합의 설립인가를 받으려는 자는 그 인가신청서에 조합원 전원이 자필로 연명한 조합규약 등을 첨부하여 관할 시장·군수·구청장에게 제출하여야 하고, 그 조합규약에는 조합원의 자격에 관한 사항, 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항, 조합원의 비용부담 시기·절차 및 조합의 회계에 관한 사항 등이 포함되어야 한다.이러한 조합규약은 지역주택조합의 전체 조합원뿐만 아니라 조합의 기관, 즉 조합장, 이사, 이사회, 총회 등도 구속하는 근본규칙이자 자치법규이므로, 어디까지나 객관적인 기준에 따라 그 규범적인 의미 내용을 확정하는 법규해석의 방법으로 해석되어야 하고, 작성자의 주관이나 해석 당시 조합원의 다수결에 의한 방법 등으로 자의적으로 해석되어서는 안 된다.3) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009다67313 판결, 등 참조).나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.1) 구 주택법 제32조 제7항과 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호에서 정한 지역주택조합의 조합원 자격요건을 갖춘 원고는 2015. 5. 26. 피고의 조합원으로 가입하여 사업비용에 관한 조합원 분담금을 납부하고 주택건설사업에 따라 신축된 아파트 1세대의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 이 사건 가입계약을 피고 추진위원회와 체결하였다.2) 이 사건 가입계약 제10조 제1호에서는, “① 원고가 이 사건 가입계약 내용을 성실히 이행하지 아니하였을 때, ② 원고가 회차별 조합원 분담금을 연속하여 2회 이상 납부하지 않았을 때, ③ 원고의 이중 당첨 및 적법하지 못한 전매행위 등 주택공급 질서를 문란하게 하고 어지럽히는 행위가 발견될 때, ④ 원고가 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실하였을 때, ⑤ 원고가 사업을 추진함에 있어 피고의 공동이익을 저해하는 행위를 하였을 때, ⑥ 기타 본 사업을 추진함에 있어 원고가 정당한 사유 없이 본 계약 이행에 협조하지 않거나, 규정한 협약 등에 불응하여 사업수행이 불가능하다고 판단될 때, 피고는 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 원고의 조합원 자격은 자동으로 상실된다.”라고 정하였고, 제15조 제3호에서는 “본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다.”라고 정하였다.3) 피고는 2015. 11. 9. 지역주택조합 설립인가를 받고, 피고 추진위원회로부터 이 사건 가입계약의 당사자 지위와 권리, 의무를 승계하였다.4) 한편 피고의 위 설립인가 무렵 제정되어 위 설립인가일부터 시행된 피고의 조합규약 중 제8조에서는 조합원의 자격요건에 관하여 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항과 같은 취지의 규정을 두었고, 조합규약 제12조 제1항에서는 “조합원은 임의로 조합을 탈퇴할 수 없다. 다만 부득이한 사유가 발생하여 조합원이 조합을 탈퇴하고자 할 때에는 15일 이전에 조합에서 정한 탈퇴 서식에 의거 그 뜻을 조합장에게 서면으로 통고하여야 하며, 조합장은 총회 또는 이사회의 의결로서 탈퇴 여부를 결정하여야 한다.”라고 정하고, 같은 조 제2항에서는 “관계 법령 및 이 규약에서 정하는 조합원 자격에 해당하지 않게 된 자의 조합원 자격은 자동상실된다.”라고 정하며, 같은 조 제4항에서는 탈퇴, 조합원 자격상실, 제명 등으로 조합원의 지위를 상실한 자에 대하여 조합원 납입금 중 일정액을 환불하는 것과 그 환불 시기에 관한 규정을 두었다.5) 원고는 피고 조합주택의 입주가능일이 도래하기 전인 2018. 11. 12. 주민등록상 세대주에서 세대원으로 그 등록을 변경하여 세대주 자격을 상실하였다.다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 구 주택법과 그 시행령 등의 규정 내용 및 관련 법리에 비추어 살펴본다. 원고는 2018. 11. 12. 세대주 자격을 상실하여 피고의 조합원 자격을 상실하였으므로 더 이상 피고의 조합원이 아니라고 봄이 타당하다. 피고가 이 사건 가입계약 제10조 제1호에 따라 계약을 해지하지 않았다고 하더라도 원고가 피고의 조합원 자격이나 지위를 유지한다고 볼 수 없다. 구체적 이유는 다음과 같다.1) 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 같은 조 제2항 및 피고의 조합규약 제8조, 제12조 제2항, 제4항 등에 따르면, 원고의 경우와 같이 조합원이 피고 조합주택의 입주가능일 도래 전에 세대주 자격을 상실함으로 인해 지역주택조합의 조합원 자격에 해당하지 않게 된 경우, 그 조합원은 피고의 조합원 자격을 자동으로 상실하고, 조합원 지위 역시 상실한다고 보아야 한다.2) 이 사건 가입계약 제10조 제1호는 피고의 이 사건 가입계약 해지 가능 사유와 그 해지에 따른 효과를 규정하고 있다. 그중 제10조 제1호 ④ 부분을 살펴보면, 그 문언 내용은 “원고가 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실하였을 때, 피고는 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 원고의 조합원 자격은 자동으로 상실된다.”라는 것으로서, 그 해지 가능 사유는 “관련 법규 및 규약에 따라 원고가 조합원 자격을 상실하였을 때”이고 그 해지 효과도 “원고의 조합원 자격 자동상실”이다. 이는 사실상 같은 내용이다. 따라서 이 사건 가입계약 제10조 제1호 ①, ②, ③, ⑤, ⑥ 부분과 달리 ④ 부분의 경우는, 해당 사유 발생 시 피고의 계약 해지 없이도 원고의 조합원 자격은 당연히 상실되고 이때 피고는 원고에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 것으로 볼 여지가 있다.3) 이 사건 가입계약 제15조 제3호에서는 “본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다.”라고 정하였는데, 이는 그 문언 그대로 이 사건 가입계약의 계약서에 표시되지 않은 내용에 대하여는 위임장, 각서, 조합규약 등에서 정한 사항을 보충적으로 적용한다는 취지이다. 반드시 이 사건 가입계약이 피고의 조합규약보다 우선 적용된다거나, 이 사건 가입계약으로써 그 계약 체결 후 제정, 시행된 피고 조합규약의 적용과 효력을 부인할 수 있다는 취지로 해석되지는 않는다.4) 결국 이 사건 가입계약 제10조 제1호 ④ 부분과 앞에서 본 관계 법령, 조합규약의 규정 내용 등을 종합하면, 비록 피고가 이 사건 가입계약을 해지하지 않았다고 하더라도, 원고는 2018. 11. 12. 세대주 자격을 상실함에 따라 피고의 조합원 자격을 상실하였으므로 더 이상 피고의 조합원이 아니라고 할 것이다.5) 한편 피고의 조합규약 제12조 제1항은 조합원의 임의탈퇴 제한에 관하여, 같은 조 제2항은 조합원의 자격상실에 관하여 분명하게 구분하여 규정하고 있다. 구 주택법과 그 시행령 등 관계 법령, 피고의 조합규약과 이 사건 가입계약 가운데 조합원으로 하여금 세대주 자격을 계속 유지하도록 하거나 조합원이 세대주 자격을 변경하는 방법으로 조합원 자격을 상실할 수 없도록 하는 취지의 규정은 따로 두고 있지 않다. 원고가 세대주 자격을 상실함에 따라 피고의 조합원 자격을 상실한 것만을 두고 위 조합원 임의탈퇴 제한규정에 위배된 행위를 한 것이라고 단정하기는 어렵다.라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 가입계약 제10조 제1호에서 정한 바에 따라 위 계약을 해지하였다고 인정할 증거가 없는 이상 원고가 피고의 조합원 지위를 상실한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택법 및 그 시행령에 따른 지역주택조합의 조합원 자격상실에 관하여 정한 지역주택조합 규약의 해석과 그 효력 및 계약의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.3. 결론그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심)

[임시총회결의무효확인의소·임시총회결의무효확인의소] 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결: 〈재건축조합 임원들에 대한 인센티브 지급 등을 내용으로 하는 재건축사업 수익성 제고 방안에 대한 조합총회의 결의에 내용상 하자가 있는지에 대한 판단기준〉[공2020하,1921]판시사항[1] 재건축조합의 총회가 조합의 최고의사결정기관으로서 조합과 관련된 업무에 관하여 가지는 자율성과 재량의 정도[2] 재건축조합의 총회에서 재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 결의하는 경우, 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분의 효력(무효) 및 인센티브의 내용이 부당하게 과다한지 판단하는 기준[3] 갑 재건축조합의 임시총회에서 ‘조합 해산 시 추가이익이 발생하여 조합원들에 대한 환급금이 상승하고 추가부담금이 감소할 경우 추가이익금의 20%를 조합 임원들에 대한 인센티브(성과급)로 지급한다’는 취지의 결의를 하자, 조합원들의 일부가 위 결의에 대해 무효 확인을 구한 사안에서, 위에서 정한 인센티브가 조합 임원들의 직무와 합리적 비례관계를 가지는지에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 위 결의를 무효로 볼 수 없다고 한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례판결요지[1] 재건축조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관으로서 조합과 관련된 업무에 관하여 폭넓은 범위에서 의결할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다.[2] 재건축조합 임원의 보수 특히 인센티브(성과급)의 지급에 관한 내용은 정비사업의 수행에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있고 여러 가지 부작용과 문제점을 불러일으킬 수 있으므로 단순히 사적 자치에 따른 단체의 의사결정에만 맡겨둘 수는 없는 특성을 가진다. 재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 조합 임원들에게 지급하기로 한 인센티브의 내용이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 한다. 인센티브의 내용이 부당하게 과다한지 여부는 조합 임원들이 업무를 수행한 기간, 업무수행 경과와 난이도, 실제 기울인 노력의 정도, 조합원들이 재건축사업의 결과로 얻게 되는 이익의 규모, 재건축사업으로 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 보상액을 지급하기로 하였다면 그 손실보상액의 한도, 총회 결의 이후 재건축사업 진행 경과에 따라 조합원들이 예상할 수 없는 사정변경이 있었는지 여부, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.[3] 갑 재건축조합의 임시총회에서 ‘조합 해산 시 추가이익이 발생하여 조합원들에 대한 환급금이 상승하고 추가부담금이 감소할 경우 추가이익금의 20%를 조합 임원들에 대한 인센티브(성과급)로 지급한다’는 취지의 결의를 하자, 조합원들의 일부가 위 결의에 대해 무효 확인을 구한 사안에서, 위 결의는 재건축사업에 따라 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 부담하게 될 액수의 최고한도를 제한하고 있는 반면, 추가이익이 발생할 경우 조합 임원들이 받게 될 인센티브를 추가이익금에 대한 20%로만 정하고 있을 뿐 총액의 상한에 관해서는 어떠한 제한도 두고 있지 않으며, 갑 재건축조합의 조합원의 수와 시설규모, 사업 시행 위치 등을 감안할 때 재건축사업의 성패에 따라서는 큰 금액의 손실이나 추가수익금이 발생할 수 있는 상황이고, 경우에 따라서는 조합 임원들이 받게 될 인센티브의 규모가 기하급수적으로 늘어날 가능성이 있는데도, 위에서 정한 인센티브가 조합 임원들의 직무와 합리적 비례관계를 가지는지에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 위 결의를 무효로 볼 수 없다고 한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.참조조문[1] 도시 및 주거환경정비법 제40조 제3항 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제6호(현행 제40조 제1항 제6호 참조), 제8호(현행 제40조 제1항 제8호 참조), 제84조(현행 제134조 참조) [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제6호(현행 제40조 제1항 제6호 참조), 제8호(현행 제40조 제1항 제8호 참조), 제84조(현행 제134조 참조), 도시 및 주거환경정비법 제40조 제3항참조판례[1] 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두35281 판결(공2018상, 703)전문【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 한샘 외 1인)【피고, 피상고인】 신반포1차재건축주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 외 2인)【원심판결】 서울고법 2017. 2. 15. 선고 2016나2012609, 2012616 판결주문원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.이유상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.1. 사안의 개요원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.가. 피고는 1977. 11.경 서울 서초구 (지번 생략) 토지 위에 세워진 (아파트명 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 재건축사업을 추진하기 위하여 설립된 조합이고, 원고는 그 조합원들이다. 피고는 2003. 6. 27. 조합설립인가를 받고, 2003. 7. 21. 조합설립등기를 마쳤다.나. 피고는 2013. 9. 25. 제169차 이사회를 열어 수익성 제고 방안 결의의 건을 대의원회에 상정하기로 결의하였다.다. 피고는 2013. 10. 4. 18:20경 제170차 이사회를 열어 2013. 10. 29. 임시총회 개최 안건을 가결하였고, 같은 날 19:00경 제126차 대의원회를 열어 위 수익성 제고 방안 결의의 건을 상정하였으나, 일부 대의원들의 반대로 위 안건의 상정이 철회되었다. 이에 반발한 피고의 조합장과 이사 8명은 같은 날 20:30경 제171차 이사회를 열어 조합 임원 전원이 일괄 사임하는 안건과 새로운 집행부 선출 목적의 선거관리위원회 구성을 위한 긴급 대의원회 개최에 관한 안건을 만장일치로 가결하였다.라. 그에 따라 2013. 10. 7. 열린 피고의 제127차 대의원회에서 위 선거관리위원회 구성의 건은 참석 대의원들의 만장일치로 부결되었고, 일괄 사임한 임원들에 대한 사임 철회와 임기까지의 업무수행을 요청하고 대의원 8명으로 하여금 수습위원회를 구성하여 수익성 제고 방안에 대한 합리적인 절충안을 마련하게 하는 내용의 결의가 이루어졌다.마. 위 결의에 따라 구성된 수습위원회는 2013. 10. 8. 수익성 제고 방안을 논의하여 ‘① 재건축에 따른 손실, 이익금은 조합원 전원이 책임지고 균등분담하고, ② 조합 임원들에 대한 보상금으로 조합장에 대해서는 일반 조합원들 환급금의 30배, 이사, 감사에 대해서는 일반 조합원들 환급금의 3배를 각 지급한다’는 결론을 도출하였고, 2013. 10. 11. 피고의 조합장에게 위와 같은 결론을 전달하였다.바. 피고는 2013. 10. 15. 조합원 528명이 참석한 가운데 수익성 제고 방안에 관한 조합원 설명회를 열고 ‘① 재건축에 따른 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 배상하되, 배상한도는 조합장이 10억 원, 다른 임원들은 1인당 5억 원으로 하고, ② 추가이익이 발생하여 조합원들에 대한 환급금이 상승하고 추가부담금이 감소할 경우 추가이익금의 20%를 조합 임원들에 대한 인센티브(성과급)로 지급한다’는 내용을 포함한 수익성 제고 방안 승인의 건(이하 ‘이 사건 안건’이라 한다)을 2013. 10. 29.자 임시총회의 안건으로 상정하기로 하였다.사. 피고는 2013. 10. 29. 임시총회를 열어 전체 조합원 710명 중 543명의 찬성(148명 반대, 19명 무효)으로 이 사건 안건을 가결하였다(이하 ‘이 사건 결의’라 한다).2. 원고들의 주위적 청구에 대한 원심의 판단원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 결의의 무효 확인을 구하는 원고들의 주위적 청구를 기각하였다.가. 이 사건 결의가 강행법규, 신의칙에 위배되어 무효라거나 이 사건 안건이 조합원들의 권리를 본질적으로 침해한다고 볼 수 없고, 이 사건 결의의 내용이 피고 조합원들의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 것이라고 인정하기에 부족하며 조합 임원들의 기망, 공갈 등 불법행위에 따른 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것으로 보기 어렵다. 또한 이 사건 안건은 장차 재건축사업의 진행 경과에 따른 추가 사업수익의 발생 여부에 따라 그에 따른 인센티브 지급 또는 손실배상 여부와 그 산출 기준을 정해 둔 것으로서 그 내용이 특정되므로, 그 구체적 산출이 장래의 사업정산 시점에 유보되어 있다는 사정만으로 이 사건 결의가 무효라고 볼 수 없다.나. 피고 조합장이 설명의무를 위반하였다고 볼 수 없고, 이 사건 결의에 의결정족수를 충족하지 않았다거나 대의원회 등의 사전 심의 및 의결절차를 거치지 않는 등 절차상 하자가 있다고 보기 어려우며 설령 그러한 하자가 인정되더라도 이 사건 결의의 효력을 무효라고 볼 정도로 중대한 절차 위반은 아니다.다. 이 사건 안건은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)이나 조합정관에서 총회의 의결사항으로 정해졌는지 여부에 관계없이 피고의 총회에서 의결할 수 있다.3. 대법원의 판단가. 재건축조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관으로서 조합과 관련된 업무에 관하여 폭넓은 범위에서 의결할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다. 그러나 이러한 자율성과 재량이 무제한적인 것일 수는 없다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두35281 판결 참조).나. 재건축조합 임원의 보수 특히 인센티브(성과급)의 지급에 관한 내용은 정비사업의 수행에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있고 여러 가지 부작용과 문제점을 불러일으킬 수 있으므로 단순히 사적 자치에 따른 단체의 의사결정에만 맡겨둘 수는 없는 특성을 가진다. 재건축사업의 수행결과에 따라 차후에 발생하는 추가이익금의 상당한 부분에 해당하는 금액을 조합 임원들에게 인센티브로 지급하도록 하는 내용을 총회에서 결의하는 경우 조합 임원들에게 지급하기로 한 인센티브의 내용이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 한다. 인센티브의 내용이 부당하게 과다한지 여부는 조합 임원들이 업무를 수행한 기간, 업무수행 경과와 난이도, 실제 기울인 노력의 정도, 조합원들이 재건축사업의 결과로 얻게 되는 이익의 규모, 재건축사업으로 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 보상액을 지급하기로 하였다면 그 손실보상액의 한도, 총회 결의 이후 재건축사업 진행 경과에 따라 조합원들이 예상할 수 없는 사정변경이 있었는지 여부, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.1) 도시정비법이 시행되기 전에는 주택재건축사업은 주택재개발사업과 달리 공공사업으로 규제되기보다는 대체로 노후주택 소유자들의 자율적 결정에 따라 운영되는 측면이 강하였다. 그러나 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는 데 이바지함을 목적으로 도시정비법이 제정되었고, 주택재건축사업도 주택재개발사업과 함께 도시정비사업으로 규정되면서 주택재건축사업에 대한 공적 규제가 강화되었다.이에 따라 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정·시행되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)은 주택재건축사업이 ‘정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업’으로서[제2조 제2호 (다)목], 도시·주거환경정비기본계획의 수립(제3조), 정비계획의 수립과 정비구역의 지정·고시(제4조), 조합의 설립과 인가(제16조), 사업시행인가(제28조), 관리처분계획의 수립과 인가(제48조), 이전고시(제54조), 청산(제57조) 등의 절차를 거쳐서 이루어지도록 하였다.위와 같은 주택재건축사업의 내용과 목적, 그 시행절차 등을 고려하면 주택재건축사업은 노후·불량한 건축물을 정비하여 주거환경을 개선한다는 공익적 성격을 가진다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도694 판결 참조).2) 재건축조합의 업무집행권을 가지는 조합장과 임원은 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 조합의 사무를 처리하여야 한다. 또한 재건축조합의 임원은 형법상 뇌물죄 등의 적용에서 공무원으로 의제되는데(구 도시정비법 제84조), 이는 재건축조합 임원의 직무수행의 공정성과 청렴성을 확보하기 위한 것이다.재건축사업에서 발생한 추가이익금 중 상당한 금액을 조합 임원들에게 인센티브의 형식으로 지급하도록 결의하는 것은 조합 임원들로 하여금 재건축사업의 수행을 위하여 필요한 비용을 과도하게 낮추거나 무리하게 사업을 추진하도록 하는 등 사행심을 조장할 수 있고 주거환경 개선과 도시기능의 회복이라는 재건축사업 본연의 목적에서 벗어나 재건축사업의 근간을 무너뜨릴 수 있다.3) 재건축사업을 통한 손실이나 이익은 단지 조합 임원의 노력만으로 이루어지는 것은 아니고 부동산 경기, 재건축사업에 대한 공적 규제의 변동 등 다양한 외부적 요소에 의하여 영향을 받는다. 따라서 조합 임원들이 조합에 대하여 제공하는 직무와 그 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하며, 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하여서는 안 된다.4) 구 도시정비법 제20조 제1항 제6호와 제8호는 각각 조합 임원의 보수와 조합의 비용부담에 관한 내용을 정관으로 정하도록 하고 있다. 이 사건 결의 당시 국토교통부에 의하여 보급된 주택재건축정비사업조합 표준정관 제19조는 “조합은 상근임원 외의 임원에 대하여는 임원의 직무수행으로 발생하는 경비를 지급하는 외에는 보수를 지급하지 않는다.”라고 정하고, “상근하는 임원 및 유급직원에 대하여 조합이 정하는 별도의 보수규정에 따라 보수를 지급하되, 보수규정은 미리 총회의 의결을 거쳐야 한다.”라고 정하였다. 위와 같은 조항들은 조합 임원들이 업무수행 중에 사익을 도모하는 폐해를 방지함으로써 조합과 조합원들 그리고 조합채권자의 이익을 보호하기 위한 것으로 볼 수 있다. 조합 임원들의 활동이 조합원들이 추가적으로 지급받게 될 이익금의 증가에 기여한 부분이 있더라도 조합 임원들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위에서 보수를 지급하는 것이 아니라 지나치게 과다한 인센티브를 지급하기로 조합 총회에서 결의하였다면 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 사회적 타당성을 결여하였다고 보아야 한다.5) 재건축사업의 난이도, 진행 경과와 전망 등에 관해서 재건축조합 임원들과 일반 조합원들 사이에는 정보의 불균형이 있을 수밖에 없다. 나아가 재건축사업이 정상 궤도에 올라 한창 진행되고 있을 때 조합 임원들이 일괄 사임하는 등으로 업무에 공백이 발생할 경우에는 재건축사업의 정상적인 진행에 차질을 빚을 수밖에 없게 되고, 그로 인한 사업 지체는 비용의 증가로 이어질 수 있다. 조합 임원들이 이러한 시기에 교섭력의 우위를 바탕으로 합리적인 수준을 벗어나 직무 내용이나 성과에 비추어 지나치게 높은 성과급 지급을 내용으로 하는 안건을 제안하고, 총회 결의를 시도할 가능성도 배제할 수 없다.그 외에도 재건축사업의 진행 경과에 따라서는 당사자들이 예상하지 못했던 사정변경이 생겨 당초 결의했던 성과급의 액수가 지나치게 많아지게 되어 이를 제한할 필요성도 있을 수 있다. 이러한 경우 총회 결의로 정한 과도한 성과급을 적정한 수준으로 제한하는 것은 재건축조합 임원들과 일반 조합원들 사이에 정보의 불균형으로 인한 부작용을 해소하고, 재건축사업의 원활한 진행과 함께 재건축조합원들의 정당한 이익이 부당하게 침해되지 않도록 하기 위해서 필요하다.다. 앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 결의에 대한 무효 확인을 구하는 원고들의 주위적 청구를 기각한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.1) 이 사건 결의는 이 사건 재건축사업에 따라 손실이 발생할 경우 조합 임원들이 부담하게 될 액수의 최고한도를 총 55억 원으로 제한하고 있는 반면, 추가이익이 발생할 경우 조합 임원들이 받게 될 인센티브를 추가이익금에 대한 20%로만 정하고 있을 뿐 총액의 상한에 관해서는 어떠한 제한도 두고 있지 않다. 피고 조합원의 수와 시설규모, 사업 시행 위치 등을 감안할 때 재건축사업의 성패에 따라서는 큰 금액의 손실이나 추가수익금이 발생할 수 있는 상황이고, 경우에 따라서는 조합 임원들이 받게 될 인센티브의 규모가 기하급수적으로 늘어날 가능성이 있다.2) 피고의 임원들은 일반분양을 앞둔 이 사건 결의 당시 이 사건 재건축사업에 소요되는 비용과 일반분양을 통하여 발생 가능한 대략적인 수익금의 규모를 어느 정도 예측할 수 있었을 것으로 보인다. 반면 피고의 일반 조합원들로서는 이 사건 재건축에 소요되는 비용에 관련된 구체적인 내용과 이행과정, 재건축사업으로 발생할 수 있는 추가이익금의 규모 등을 파악하기가 쉽지 않았던 것으로 보이는데, 기록상 이 사건 결의 전에 있었던 설명회에서 조합원들에게 위와 같은 내용에 대하여 어느 정도 설명이 이루어졌는지 확인되지 않는다.3) 기록에 따르면 원심 변론종결일을 기준으로 이 사건 재건축사업에 따른 새로운 아파트가 이미 완공되었던 것으로 보이는데, 원심 법원으로서는 그동안의 사업 진행으로 발생한 수입과 지출에 관한 심리를 통해서 추가이익금이 대략 어느 정도에 이르는지를 어렵지 않게 확인할 수 있었을 것으로 보인다.4) 피고의 임원들이 재건축사업에 대한 신속한 추진이나 일반분양분에 대한 분양가격, 분양시기 결정, 홍보 전략의 수립과 집행 등 이 사건 재건축사업의 성공적인 진행에 어떠한 기여를 하였는지 충분히 심리되지 않은 것으로 보인다.라. 그런데도 원심은 위에서 살펴본 요소들에 비추어 이 사건 안건에서 정한 인센티브가 조합 임원들의 직무와 합리적 비례관계를 가지는지에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 이 사건 결의에 따라 피고의 임원들에게 지급될 인센티브의 규모가 원고들의 주장처럼 200억 원에 이른다고 볼 만한 객관적인 자료가 없고, 그 규모를 현재 정확하게 파악하기도 어려워 보인다는 이유 등을 들어 이 사건 결의를 무효로 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 재건축조합 총회의 결의, 신의성실의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.4. 결론그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.[[별 지] 원고 명단: 생략]대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)(출처 : 대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결 [임시총회결의무효확인의소·임시총회결의무효확인의소] > 종합법률정보 판례)

[부당이득반환청구의소] 2020. 9. 3. 선고 2018다283773 판결: 〈명의신탁된 부동산에 대한 매수대금 상당의 부당이득반환을 구하는 사건〉[공2020하,1935]판시사항[1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’의 의미 / 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 소유권이전등기를 마치기 전이라도 부동산의 실질적 소유자로서 재산세 납부의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)[2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하여 명의수탁자가 재산세를 납부한 경우, 명의신탁자나 그 상속인을 상대로 재산세 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 가지는지 여부(소극)판결요지[1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다. 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로, 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.[2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.① 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다.② 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다.③ 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다.④ 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다.참조조문[1] 지방세법 제107조 제1항 [2] 지방세법 제107조 제1항, 민법 제741조, 행정소송법 제4조 제1호, 지방세기본법 제50조 제2항 제1호참조판례[1] 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결(공2018상, 751)전문【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 허브 담당변호사 황적화 외 2인)【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고【원심판결】 서울고법 2018. 9. 20. 선고 2018나2004862 판결주문상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.이유상고이유를 판단한다.1. 피고의 상고이유에 대하여가. 상고이유 제1점1) 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 등 참조). 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로(대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결 참조), 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.그런데 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.가) 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다.나) 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다.다) 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다.라) 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다.2) 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.가) 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1989년경부터 인천 남구 (지번 1 생략) 지상에서 ○○학원 종합반을 설립하여 운영하였고, 원고 1, 원고 2는 망인의 자녀, 원고 3은 망인의 배우자이며, 피고는 망인의 동생이다.나) 망인은 1989년경부터 2004. 2. 17.까지 인천 남구 (지번 2 생략) 대 697.5㎡와 (지번 3 생략) 대 783.7㎡ 중 일부인 합병 전과 분할 후의 4개 필지(이하 ‘△△ 4개 필지’라고 한다)에 관하여는 망인과 피고 사이의 계약명의신탁약정에 따라, 나머지 부분(이하 ‘나머지 토지 부분’이라고 한다)에 관하여는 망인과 피고, 각 매도인들 사이의 3자간 등기명의신탁약정에 따라 각각 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.다) 망인은 2012. 8. 9. 사망하였고, 망인의 재산을 원고들이 상속하였다.라) 피고는 망인의 사망 후 2012년부터 2016년까지 위 토지들에 대한 재산세를 납부하였다.마) 원고들은 이전에 피고를 상대로 위 토지들에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, △△ 4개 필지에 관하여는 패소하고, 나머지 토지 부분에 관하여는 승소하였다.바) 원고들은 이 사건에서 피고에게 △△ 4개 필지의 매수자금과 취득세 등 각종 취득비용을 부당이득으로 반환할 것을 청구하였고, 이에 대하여 피고는 나머지 토지 부분의 재산세 납부에 따른 부당이득반환청구권 등을 원고들의 부당이득반환청구권과 상계한다고 주장하였다.3) 원심은 피고의 상계주장을 배척하면서 원고들이 나머지 토지 부분의 소유자인 매도인들에 대하여 소유권이전등기를 구할 채권적 청구권자에 불과하여, 나머지 토지 부분에 대한 재산세를 납부할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의신탁자인 망인의 지위를 상속한 원고들이 나머지 토지 부분의 사실상의 소유자로서 재산세를 납부할 의무가 있는데도 원심이 재산세 납부의무가 없다고 본 것은 3자간 등기명의신탁에서 재산세 납부의무자에 대한 법리를 오해한 것이지만, 피고의 재산세 상당의 부당이득반환청구권에 기한 상계주장을 배척한 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.나. 상고이유 제2, 3점원심은 판시와 같은 이유로 △△ 4개 필지의 일부인 합병 전 (지번 2 생략) 토지 매매계약의 매매대금은 토지와 건물을 구분하지 않고 일괄적으로 정하여졌고 그 매매대금은 대부분 토지의 가치를 반영하여 책정되었다고 보는 것이 타당하며, 피고 소유 건물을 망인이 철거하는 것을 피고가 용인하여 토지 위의 건물이 멸실되었다고 하여 이미 발생한 부당이득반환청구권이 사후적으로 소멸한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이에 따라 원고들이 주장하는 부당이득반환 범위에서 위 각 토지 위의 건물 매수대금 부분이 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.2. 원고들의 상고이유에 대하여가. 상고이유 제1, 2점원심은 판시와 같은 이유로 피고가 망인이 운영하던 ○○학원 종합반에서 근무하다가 퇴직한 사실을 인정한 다음, 망인이 피고에게 퇴직금을 이미 지급하였다거나 피고가 퇴직금채권을 포기하였음을 인정할 증거가 없고 피고의 퇴직금채권의 소멸시효가 완성되었더라도 그 완성 전에 망인이나 망인의 상속인들인 원고들의 부당이득반환청구권과 상계할 수 있었던 이상 민법 제495조에 따라 위 퇴직금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다고 판단하였다.관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 퇴직금채권의 존부나 채권액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.나. 상고이유 제3점원고들의 이 부분 상고이유 주장의 요지는 원고들이 피고에게 주장하는 부당이득반환청구의 대상과 관련하여 합병 전 (지번 2 생략) 토지와 지상건물의 취득을 위하여 지출한 변호사비용을 인정하지 않은 원심의 판단이 잘못되었다는 것이다. 그러나 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유가 아니다.기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약명의신탁 관련 부당이득반환청구권의 대상에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.3. 결론그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화(출처 : 대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다283773 판결 [부당이득반환청구의소] > 종합법률정보 판례)

[부당이득금] 2020. 8. 27. 선고 2017다211481 판결: 〈공공 임대주택의 분양전환 시 법령에 따른 정당한 분양전환가격을 초과하여 지급한 분양대금에 대하여 부당이득반환을 구하는 사건〉[공2020하,1861]판시사항[1] 자유심증주의의 한계[2] 갑 주식회사가 스스로 건설하여 을 등에게 임대하였다가 분양전환하는 임대아파트의 분양전환가격을 산정하면서 그 산정의 기초가 되는 ‘건설원가’의 한 요소인 ‘실제 건축비’를 위 아파트의 취득세 과세표준이 아닌 건축비 감정 결과를 토대로 인정할 수 있는지 문제 된 사안에서, 위 아파트에 관하여 신고·확정된 취득세 과세표준이 실제 건축비를 반영하는 유력한 증거자료인데도, 합리적인 근거 없이 취득세 과세표준의 증명력을 전부 배척한 다음 건축비 감정 결과를 토대로 실제 건축비를 인정한 원심판단에는 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례[3] 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정이 강행법규인지 여부(적극) 및 위 산정기준에 따른 금액을 초과하는 분양전환가격으로 체결된 분양계약의 효력(=초과하는 범위에서 무효) / 이러한 일부 무효의 법리는 민간 임대사업자가 시장 등의 분양전환승인을 거쳐 분양전환을 한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)[4] 공공 임대주택의 분양전환가격을 산정하기 위하여 시장 등이 2곳의 감정평가법인에 의뢰하여 시행한 최초의 감정평가에 대한 이의신청이 있어 재평가를 한 경우, 재평가된 금액을 기초로 분양전환가격을 산정하여야 하는지 여부(원칙적 적극)판결요지[1] 민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적, 법률적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐 법관의 자의적인 판단을 용인한다는 것이 아니다. 법관은 적법한 증거조사절차를 거쳐 증거능력 있는 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장의 진실 여부를 판단하여야 하고, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권에 속한다고 하더라도 이와 같은 제약에서 벗어날 수 없다.[2] 갑 주식회사가 스스로 건설하여 을 등에게 임대하였다가 분양전환하는 임대아파트의 분양전환가격을 산정하면서 그 산정의 기초가 되는 ‘건설원가’의 한 요소인 ‘실제 건축비’를 위 아파트의 취득세 과세표준이 아닌 건축비 감정 결과를 토대로 인정할 수 있는지 문제 된 사안에서, 위 아파트와 같이 임대의무기간이 5년인 공공 임대주택의 분양전환가격은 ‘건설원가’와 ‘감정평가금액’을 산술평균한 가격을 기초로 하고, 여기서 ‘건설원가’는 ‘최초 입주자 모집 당시의 주택가격’에 ‘자기자금이자’를 더하고 ‘감가상각비’를 뺀 금액을, ‘최초 입주자 모집 당시의 주택가격’은 ‘건축비’와 ‘택지비’를 기준으로 입주자모집 승인권자가 산정한 금액을 말하며, 위 ‘건축비’는 특별한 사정이 없는 한 표준건축비의 범위 내에서 실제로 투입된 건축비를 의미하는데, 위 아파트에 관하여 신고·확정된 취득세 과세표준은 법인장부인 공사원가명세서(재료비, 설계비, 외주비 등 각종 비용 항목별로 지출금액이 상세히 기재되어 있다)를 기초로 한 것으로 실제 건축비를 반영하는 유력한 증거자료로 볼 수 있는 반면, 건축비 감정 결과는 아파트의 사용승인도면(자재의 구체적인 사양이나 단가가 전혀 기재되어 있지 않다)과 통계자료만을 기초로 공사비를 추정한 것이어서 실제 투입된 비용과는 차이가 있을 수밖에 없는 등 위 아파트의 취득세 과세표준보다 실제 건축비를 잘 반영하는 자료로 보기 어려우므로, 갑 회사가 위 아파트의 건축비로 실제 지출하였으나 취득세 과세표준에서 제외되거나 누락된 비용이 있다는 점이 밝혀진 경우 원칙적으로 취득세 과세표준에 그 제외되거나 누락된 비용만 추가하여 실제 건축비를 산정하는 것이 합리적인데도, 합리적인 근거 없이 위 아파트의 취득세 과세표준의 증명력을 전부 배척한 다음 건축비 감정 결과를 토대로 실제 건축비를 인정한 원심판단에는 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.[3] 구 임대주택법(2012. 1. 26. 법률 제11242호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등 관련 법령은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하는 것을 입법 목적으로 하고 있고, 그 목적을 달성하기 위해 임대사업자에게 각종 지원을 하는 한편 각종 제한을 부과하고 있다. 특히 임대의무기간 경과 후 무주택 임차인에게 임대주택의 우선분양전환권을 인정하고 분양전환가격의 산정기준을 상세히 규정함으로써 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하고 있다. 따라서 이러한 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 그 산정기준에 따른 금액을 초과한 분양전환가격으로 분양계약이 체결되었다면 그 분양계약은 위 산정기준에 따른 정당한 금액을 초과하는 범위에서 무효라고 보아야 한다.기존 임대주택법이 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정됨에 따라 분양전환승인제도(제21조 제3항, 제4항)가 신설되어, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 또는 지방공사를 제외한 임대사업자(이하 ‘민간 임대사업자’라 한다)는 공공건설 임대주택을 분양전환할 때 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)의 분양전환승인을 받아야 한다. 시장 등은 해당 임대주택이 임대의무기간 경과 등으로 분양전환 요건을 충족하는지 여부와 분양전환승인신청서에 기재된 분양전환가격이 임대주택법령의 규정에 따라 적법하게 산정되었는지를 심사하여 승인하여야 한다. 앞서 본 임대주택 분양전환계약에 관한 일부 무효의 법리는 이와 같이 민간 임대사업자가 시장 등의 분양전환승인을 거쳐 분양전환을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.[4] 구 임대주택법(2012. 1. 26. 법률 제11242호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제9항, 제10항, 구 임대주택법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23584호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제8항, 구 임대주택법 시행규칙(2012. 2. 3. 국토해양부령 제441호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 [별표 1]에 따르면, 임대의무기간이 5년인 공공 임대주택의 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가격으로 하되, 분양전환 당시 산정한 주택가격에서 임대기간 중의 감가상각비를 뺀 금액을 상한으로 하여야 한다(위 [별표 1]의 1. 나.). 이때 분양전환가격을 위한 감정평가는 시장 등이 감정평가법인 2곳을 선정·의뢰하여 시행한 감정평가액을 산술평균한 금액으로 하되(구 임대주택법 시행령 제23조 제1항, 위 [별표 1]의 2. 나.), 그 감정평가 결과에 대해 임대사업자나 임차인의 이의신청이 있고 그 감정평가가 관계 법령을 위반하여 이루어졌거나 부당하게 평가되었다고 인정되는 등 이의가 정당한 경우 시장 등은 1회에 한하여 재평가하게 할 수 있다. 이 경우 당초 감정평가한 곳과 다른 감정평가법인 2곳을 선정·의뢰하여야 한다(구 임대주택법 제21조 제9항, 구 임대주택법 시행령 제23조 제5항, 제6항).위와 같은 관련 규정을 살펴보면, 분양전환가격 산정 시 최초의 감정평가에 대한 이의신청이 있고 이의사유가 인정되어 재평가를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재평가된 금액을 기초로 분양전환가격을 산정하여야 한다.참조조문[1] 민사소송법 제202조 [2] 민사소송법 제202조, 법인세법 제41조 제1항 제2호, 제112조, 법인세법 시행령 제72조 제2항 제2호, 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제111조 제5항 제3호(현행 제10조 제5항 제3호 참조), 제115조(현행 제18조 참조), 제120조(현행 제20조 참조), 제121조(현행 제21조 참조), 구 지방세법 시행령(2004. 12. 30. 대통령령 제18610호로 개정되기 전의 것) 제82조의3 제1항(현행 제18조 제1항 참조) [3] 민법 제105조, 제137조, 구 임대주택법(2012. 1. 26. 법률 제11242호로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 민간임대주택에 관한 특별법 제1조 및 현행 공공주택 특별법 제1조 참조), 제21조 제3항(현행 삭제), 제4항(현행 삭제), 제10항(현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 참조), 구 임대주택법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23584호로 개정되기 전의 것) 제23조 제8항(현행 공공주택 특별법 시행령 제56조 제7항 참조), 구 임대주택법 시행규칙(2012. 2. 3. 국토해양부령 제441호로 개정되기 전의 것) 제9조 [별표 1](현행 공공주택 특별법 시행규칙 제40조 [별표 7] 참조), 제14조(현행 공공주택 특별법 시행규칙 제40조 [별표 7] 참조) [4] 구 임대주택법(2012. 1. 26. 법률 제11242호로 개정되기 전의 것) 제21조 제9항(현행 공공주택 특별법 제50조의3 제3항 참조), 제10항(현행 공공주택 특별법 제50조의3 제1항 참조), 구 임대주택법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23584호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(현행 공공주택 특별법 시행령 제56조 제1항 참조), 제5항(현행 공공주택 특별법 시행령 제56조 제4항 참조), 제6항(현행 공공주택 특별법 시행령 제56조 제5항 참조), 제8항(현행 공공주택 특별법 시행령 제56조 제7항 참조), 구 임대주택법 시행규칙(2012. 2. 3. 국토해양부령 제441호로 개정되기 전의 것) 제9조 [별표 1](현행 공공주택 특별법 시행규칙 제40조 [별표 7] 참조), 제14조(현행 공공주택 특별법 시행규칙 제40조 [별표 7] 참조)참조판례[1] 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35766 판결대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다223357 판결(공2018상, 875)[3] 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결(공2011상, 993)대법원 2015. 3. 26. 선고 2012두20304 판결대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다44274 판결전문【원 고】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 상록 담당변호사 김성훈 외 2인)【피고, 상고인 겸 피상고인 겸 부대피상고인】 주식회사 부영주택 (소송대리인 법무법인 양헌 외 5인)【원심판결】 서울고법 2016. 12. 28. 선고 2015나2072413 판결주문원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.이유상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)와 부대상고이유를 판단한다.1. 원고들의 상고이유 및 부대상고이유에 관하여가. 민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적, 법률적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐 법관의 자의적인 판단을 용인한다는 것이 아니다. 법관은 적법한 증거조사절차를 거쳐 증거능력 있는 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장의 진실 여부를 판단하여야 하고, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권에 속한다고 하더라도 이와 같은 제약에서 벗어날 수 없다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35766 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다223357 판결 등 참조).나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 아파트의 취득세 과세표준이 아닌 건축비 감정 결과를 받아들여 이 사건 아파트의 분양전환가격 산정의 기초가 되는 ‘실제 건축비’를 인정하였다.1) 피고가 이 사건 아파트를 건축하기 위하여 실제로 투입한 직간접의 비용이 얼마인지를 가장 정확하게 산정하는 방법은, 이 사건 아파트 건축공사 시 지출한 비용과 관련된 모든 근거자료를 통해 금액을 산정하는 것이다. 그런데 이 사건 소는 이 사건 아파트가 준공된 때로부터 8년이 지나 제기되어 피고가 그 자료를 모두 보관하고 있지 않아 위와 같은 방식으로 실제 건축비를 심리하는 것이 불가능하다. 따라서 이 사건 아파트의 건축에 투입된 비용을 추정하여 산정하는 방식으로 건축비를 산정하여야 한다.2) 지방세법상 건물의 신축에 따른 취득세 과세표준을 건설원가, 즉 ‘건축공사비와 그 부대비용의 합계액’으로 본다고 하더라도, 지방세법상 과세표준으로서의 건축공사비와 구 임대주택법(2012. 1. 26. 법률 제11242호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 분양전환가격으로서의 건축비는 그 제도의 취지와 규율대상이 다른 별개의 개념이다. 따라서 취득세 과세표준에서 말하는 ‘건축공사비와 그 부대비용’이 구 임대주택법상의 분양전환가격을 산정하기 위한 요소인 ‘건축비’와 동일한 항목으로 구성된다고 볼 근거가 없다. 오히려 과세물건이 아닌 다른 물건이나 권리를 취득하기 위하여 지출한 비용이나 취득 목적이 아닌 관리 등의 목적으로 지출하는 비용, 판매를 위한 비용은 취득세 과세표준에 포함되지 않으므로, 아파트의 조경공사비, 도로공사비, 일반관리비 등은 분양전환가격 산정요소인 건축비에는 포함되지만 취득세 과세표준에는 포함되지 않는다.3) 취득세 과세표준은 특별한 사정이 없는 한 취득자가 신고한 가액 그대로 정해진다. 일반적으로 취득자가 세금을 덜 내기 위하여 과세표준과 세액을 실제보다 과소 신고하는 경우가 적지 않은 점을 고려하여 볼 때, 취득세 과세표준에 포함되어 있지 않은 건축비가 존재할 개연성이 매우 높다.4) 건설원가 산정의 기초가 되는 건축비를 ‘실제로 투입된 건축비’로 보아야 한다는 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결이 선고되기 전에는 피고가 건축비와 관련된 모든 자료를 후에 발생할 수 있는 분쟁에 대비하여 보관할 필요성이 없었을 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 자료의 부존재로 인한 불이익을 모두 피고가 부담하도록 하는 것은 형평에 반한다.5) 이 사건 아파트의 감정 결과는 아파트 사용승인도면을 기초로 각 공사에 투입된 재료와 수량을 파악하고, 국토해양부의 건설표준품셈표, 이 사건 아파트의 입주자 모집공고 당시의 물가조사기관이 작성한 물가정보지에서의 단가를 적용하여 비용을 산출한 다음 공동주택의 3년간 조달청 평균 낙찰률을 적용하여 이 사건 아파트의 건축에 소요된 것으로 추정되는 공사비를 감정한 것이다. 이는 이 사건 아파트의 건축에 실제 투입한 비용을 추인함에 타당한 방법으로 이루어졌다고 보이고, 달리 이 사건 감정에서의 건축비 산정방식에 문제점이 있다는 점을 인정할 자료가 없다. 실제의 공사 관련 자료를 기초로 실제로 투입된 건축비를 산정할 수 없는 현재의 상태에서 이 사건 아파트의 실제 건축비를 추인할 수 있는 가장 적절한 방법은 이 사건 감정 결과를 기초로 하는 것이다.다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.1) 기록에 의하면, 피고는 이 사건 아파트의 취득세를 신고·납부하면서 공사원가명세서를 첨부하여 과세표준을 신고하였고, 공사원가명세서에는 재료비, 설계비, 외주비, 급여, 건설자금이자, 안전관리비, 세금과 공과금을 비롯하여 각종 비용 항목별로 지출금액이 상세히 기재되어 있음을 알 수 있고, 위와 같이 이 사건 아파트에 관하여 신고 확정된 취득세 과세표준은 법인장부인 공사원가명세서를 기초로 한 것으로 실제 건축비를 반영하는 유력한 증거자료로 볼 수 있다.가) 법인의 순자산을 증가시키는 소득에 대해 법인세가 부과되므로, 법인세 납세의무가 있는 피고는 자산의 증감·변동을 정확하게 드러내기 위하여 장부를 작성·보존할 의무가 있다(법인세법 제112조). 법인장부에는 자산의 취득가액을 정확히 기재하여야 하는데, 법인세법 제41조 제1항 제2호는 법인 스스로 건설하여 취득한 자산의 취득가액은 ‘제작원가에 부대비용을 더한 금액’이라고 정하고 있다. 법인세법 시행령 제72조 제2항 제2호는 이를 더 구체화하여 ‘원재료비·노무비·운임·하역비·보험료·수수료·공과금(취득세와 등록세를 포함한다)·설치비 기타 부대비용의 합계액’이라고 정하고 있다.취득세는 신고 납부의 방식에 의하지만, 취득자는 적법한 과세표준과 세율을 적용하여 산출한 세액을 신고·납부해야 한다[구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제115조, 제120조]. 위와 같이 법인이 물건을 취득하여 법인장부에 의해 물건의 취득가격이 증명되는 경우 그 물건의 과세표준은 임의의 금액이나 시가표준액에 의할 수 없고 법인장부상 취득가격에 따라야 한다(구 지방세법 제111조 제5항 제3호). 이러한 취득가격에는 물건의 취득시기 이전에 그 물건을 취득하기 위해 든 일체의 비용이 모두 포함되고[구 지방세법 시행령(2004. 12. 30. 대통령령 제18610호로 개정되기 전의 것) 제82조의3 제1항], 건물 신축 시에는 건설원가, 즉 건축공사비와 그 부대비용의 합계액이 된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007두17373 판결 참조).위와 같은 구 지방세법과 법인세법의 관련 규정에 따르면, 피고가 이 사건 아파트에 대해 피고의 법인장부(공사원가명세서는 법인장부의 일종인 보조장이다)를 기초로 신고하여 확정된 취득세 과세표준은 피고가 이를 신고하는 과정에 오류나 탈루가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 실제 지출한 공사비를 반영한 것으로 볼 수 있다.나) 이 사건 아파트는 임대주택으로 관련 법령에 따라 취득세와 등록세가 감면되고, 임대의무기간이 지나면 분양전환을 할 것이 당연히 예정되어 있으며, 법인인 피고가 이 사건 아파트의 취득가격을 낮게 신고하면 향후 분양전환 시 양도소득이 더 커져 법인세 부담이 늘어나게 된다. 또한 법인장부상 취득가격과 취득세 과세표준을 다르게 신고할 경우 장부와 대조하면 과소 신고 여부를 쉽게 알 수 있고, 이것이 적발될 경우 부족세액뿐만 아니라 신고불성실가산세가 부과되며(구 지방세법 제121조), 탈세로 인한 세무조사 등 불이익을 입을 수 있다. 따라서 피고가 법인세에 비해 세율이 훨씬 낮은 취득세나 재산세를 적게 내기 위해 이 사건 아파트의 취득세 과세표준을 낮게 신고할 유인이 있다고 단정하기 어렵다.2) 한편 이 사건 아파트에 대한 건축비 감정 결과는 이 사건 아파트의 취득세 과세표준보다 실제 건축비를 잘 반영하는 자료로 보기 어렵다.위 감정 결과는 이 사건 아파트의 사용승인도면을 기준으로 건축 당시 표준품셈과 물가정보지 단가, 시중노임을 적용하여 직접 공사비를 산출하고 이에 일정 비율을 적용한 간접비를 산출한 다음 2003년부터 2005년까지 조달청의 공동주택에 관한 평균 낙찰률 77.939%를 적용하여 산출한 금액이다. 사용승인도면(자재의 구체적인 사양이나 단가가 전혀 기재되어 있지 않다)과 통계자료만을 기초로 공사비를 추정한 것이므로 실제 투입된 비용과는 차이가 있을 수밖에 없고, 특히 관급공사에 적용되는 표준품셈과 원가비율을 적용하여 공사비를 산출하였으므로 민간기업인 피고가 투입한 실제 공사비보다 과다하게 산정될 가능성이 크다(실제 이 사건 아파트의 감정 결과는 건축비의 상한인 이 사건 아파트의 표준건축비보다도 높은 금액이다).대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결 등 확립된 판례가 분양전환가격의 산정기준으로 표준건축비나 입주자모집공고 당시 건축비가 아닌 ‘실제 투입된 건축비’를 기초로 하도록 한 것은, 추정 또는 예상치인 표준건축비나 공고된 건축비보다 실제 소요된 건축비가 낮을 수 있음을 고려하여 임대주택 건축에 실제로 투입된 비용을 토대로 분양전환가격을 산정하라는 취지이다. 실제 투입된 건축비를 인정할 수 있는 유력한 증거자료가 있는데도 위와 같이 추정하여 산정한 감정 결과를 건축비로 인정할 경우 위 판례의 취지에 반하여 ‘실제 건축비’를 표준건축비 또는 그에 근접한 금액으로 인정하는 결과를 가져올 수 있다(원심이 이 사건 아파트의 건축비를 감정 결과에 따라 인정함으로써 건축비의 상한인 표준건축비가 분양전환가격 산정의 기초가 되었다). 반면 앞서 본 것과 같이 피고가 이 사건 아파트에 관하여 작성한 법인장부를 토대로 신고한 취득세 과세표준은 실제 지출한 비용을 토대로 한 것이므로, 그 신고 과정에 오류나 탈루가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 분양전환가격의 산정요소인 실제 건축비를 인정함에 있어 도면과 통계자료로 추정한 감정 결과보다 증거가치가 훨씬 높다고 볼 수 있다.3) 분양전환가격의 산정요소인 ‘실제 건축비’는 임대사업자가 임대주택을 건축하기 위하여 투입한 직간접의 비용 전부를 의미하므로(대법원 2015. 12. 23. 선고 2014다17206 판결), ‘실제 건축비’에는 포함되지만 취득세 과세표준에서 제외되는 비용 항목이 있을 수 있다. 또한 피고가 이 사건 아파트의 취득세 과세표준을 신고하면서 누락한 비용이 있을 수도 있다.피고가 이 사건 아파트의 건축비로 실제 지출하였으나 취득세 과세표준에서 제외되거나 누락된 비용이 있다는 점이 밝혀진 경우 원칙적으로 취득세 과세표준에 그 제외되거나 누락된 비용만 추가하여 실제 건축비를 산정하는 것이 합리적이다. 원심이 일부 비용이 취득세 과세표준에 반영되지 않았다는 이유로 취득세 과세표준을 모두 배척하고 전체 공사비를 감정 결과에 따라 인정하는 것은, 앞서 본 취득세 과세표준과 감정 결과의 증거가치의 차이를 간과한 것으로서 이를 수긍하기 어렵다(기록에 의하면 피고는 취득세 과세표준에서 누락된 비용에 대해서만 감정신청을 하였다가, 취득세 과세표준이 실제 지출한 공사비를 반영하지 못한다고 주장하면서 감정사항을 전체 공사비로 변경하였는데 이를 뒷받침할 수 있는 일체의 자료를 제출하지 않았다. 건축비로 실제 지출한 항목이 있음이 인정되지만 문서보관기간의 경과 등으로 그 금액에 관한 자료가 존재하지 않는 경우에는 이와 같이 문제 된 해당 항목에 대한 감정 등을 통해 이를 증명할 수도 있다).라. 그런데도 원심은 합리적인 근거 없이 이 사건 아파트의 취득세 과세표준의 증명력을 전부 배척하고 감정 결과를 토대로 분양전환가격 산정을 위한 실제 건축비를 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리나 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다.2. 피고의 상고이유에 관하여가. 분양전환가격 산정기준이 강행법규가 아니라는 주장1) 구 임대주택법 등 관련 법령은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하는 것을 입법 목적으로 하고 있고, 그 목적을 달성하기 위해 임대사업자에게 각종 지원을 하는 한편 각종 제한을 부과하고 있다. 특히 임대의무기간 경과 후 무주택 임차인에게 임대주택의 우선분양전환권을 인정하고 분양전환가격의 산정기준을 상세히 규정함으로써 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하고 있다. 따라서 이러한 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 그 산정기준에 따른 금액을 초과한 분양전환가격으로 분양계약이 체결되었다면 그 분양계약은 위 산정기준에 따른 정당한 금액을 초과하는 범위에서 무효라고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다44274 판결 등 참조).2) 기존 임대주택법이 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정됨에 따라 분양전환승인제도(제21조 제3항, 제4항)가 신설되어, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 또는 지방공사(이하 ‘국가 등’이라 한다)를 제외한 임대사업자(이하 ‘민간 임대사업자’라 한다)는 공공건설 임대주택을 분양전환할 때 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)의 분양전환승인을 받아야 한다. 시장 등은 해당 임대주택이 임대의무기간 경과 등으로 분양전환 요건을 충족하는지 여부와 분양전환승인신청서에 기재된 분양전환가격이 임대주택법령의 규정에 따라 적법하게 산정되었는지를 심사하여 승인하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012두20304 판결). 앞서 본 임대주택 분양전환계약에 관한 일부 무효의 법리는 이와 같이 민간 임대사업자가 시장 등의 분양전환승인을 거쳐 분양전환을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그 구체적 이유는 다음과 같다.가) 임차인의 분양대금 지급의무는 시장 등의 분양전환승인처분이 아니라 임대사업자와 체결한 각 분양계약을 원인으로 발생한다. 시장 등의 분양전환승인처분이 있었다고 하여 별도의 계약 체결 없이도 승인된 분양전환가격으로 분양계약이 체결된 것으로 간주되거나 곧바로 임차인의 분양대금 지급의무가 발생하는 것이 아니다. 따라서 분양전환승인처분에 공정력이 발생하였다고 하여 법령에서 정한 기준을 초과한 가격으로 체결된 분양계약이 사법적으로 항상 유효하다고 할 수 없다.나) 공공 임대주택의 분양전환에 관한 법령 규정은 무주택 임차인의 우선분양전환권을 보장하기 위해 합리적인 가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 정하고 있다. 기존 임대주택법이 2008. 3. 21. 전부 개정된 후에도 공공 임대주택을 우선분양전환하는 경우 법령에서 정한 기준에 따라 분양전환가격을 산정하여야 하고, 이러한 산정기준은 국가 등이 건설한 임대주택이나 민간 임대사업자가 건설한 공공 임대주택에 대해 동일하게 적용된다. 다만 민간 임대사업자는 종전에는 시장 등에게 분양전환가격 산출 근거서류 등을 첨부한 분양전환계획서를 제출하면 충분하였으나, 이제는 분양전환 관련 규정의 준수 여부에 대한 통제가 강화되어 시장 등으로부터 분양전환가격을 포함한 분양전환승인을 받아야 분양전환을 할 수 있게 되었다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다30963 판결 참조).그런데 분양전환가격 산정기준이 분양전환승인처분을 하는 시장 등만을 구속하고 민간 임대사업자는 구속하지 않는다고 보아 민간 임대사업자가 분양전환승인을 거치면 위 기준을 초과한 가격으로 체결된 분양계약도 유효하다고 하는 것은 위와 같은 임대주택 관련 법령의 입법 목적에 반하는 것이다.다) 시장 등은 분양전환승인처분을 할 때 별도의 기준을 적용하거나 분양전환가격을 조정하거나 변경해서는 안 되고(구 임대주택법 제21조 제4항) 분양전환가격이 법령에서 정한 산정기준을 준수하여 올바로 산정되었는지만을 심사할 수 있을 뿐이므로, 시장 등에게는 분양전환가격을 결정할 권한이 없다. 시장 등이 법령에서 정한 산정기준을 위반하여 잘못 산정된 분양전환가격으로 분양전환승인을 하였더라도 그로 인한 경제적 이익이 임대사업자에게 귀속되는 것을 막고 임차인을 보호할 필요가 있다.3) 원심은 같은 취지에서, 임대사업자인 피고가 우선분양전환권자인 원고들로부터 지급받은 분양대금이 구 임대주택법 등 관련 법령에 따라 산정한 분양전환가격을 초과한다면 그 초과하는 범위에서 분양계약은 무효이고, 피고는 원고들에게 초과 범위에 해당하는 돈을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유와 같이 구 임대주택법 등 관련 규정의 효력, 판례의 적용 범위, 임대주택 분양전환계약의 일부 무효에 관한 법리를 오해하거나 판결 이유에 모순이 있거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.나. 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비에 관한 주장구 임대주택법 시행규칙(2012. 2. 3. 국토해양부령 제441호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 [별표 1]에서 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비는 특별한 사정이 없는 한 표준건축비의 범위 내에서 실제로 투입된 건축비를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2014다66727 판결 등 참조).원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에 상고이유와 같이 분양전환가격의 산정의 기초가 되는 건축비에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.다. 분양전환가격 산정의 기초가 되는 택지비에 관한 주장1) 구 임대주택법 시행규칙 제9조 제1항 [별표 1]의 2. 라. 2) 가)에서는 분양전환가격의 구성요소 중 하나인 택지비에 관하여, “국가·지방자치단체나 한국토지공사 등 공공기관이 택지개발촉진법 등 법률에 따라 개발·공급하는 택지(이하 ‘공공택지’라 한다)의 경우에는 그 공급가격”이라고 정하고 있다. 여기에서 ‘공급가격’은 택지가 공급될 당시 시행되는 택지개발촉진법 등 관련 법령에서 정한 택지공급가격에 관한 기준에 위반하지 않는 범위에서 임대사업자가 택지공급자로부터 실제로 공급받은 택지의 가격을 뜻한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다55309 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다55884 판결 등 참조). 따라서 임대사업자가 공급받은 공공택지의 대금을 선납함으로써 대금을 일부 할인받은 경우 분양전환가격의 기초가 되는 택지비를 산정할 때에는, 선납할인금을 공제하고 임대사업자가 실제 납부한 대금을 기준으로 하여야 한다.2) 원심은 피고가 택지공급자에게 대금을 선납하면서 할인받은 금액을 공제하고 실제 납부한 대금을 택지비로 산정하였다. 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 분양전환가격 산정의 기준이 되는 택지비의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.라. 분양전환가격 산정의 기초가 되는 감정평가금액에 관한 주장1) 구 임대주택법 제21조 제9항, 제10항, 구 임대주택법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23584호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제8항, 구 임대주택법 시행규칙 제9조 제1항 [별표 1]에 따르면, 임대의무기간이 5년인 공공 임대주택의 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가격으로 하되, 분양전환 당시 산정한 주택가격에서 임대기간 중의 감가상각비를 뺀 금액을 상한으로 하여야 한다(위 [별표 1]의 1. 나.). 이때 분양전환가격을 위한 감정평가는 시장 등이 감정평가법인 2곳을 선정·의뢰하여 시행한 감정평가액을 산술평균한 금액으로 하되(구 임대주택법 시행령 제23조 제1항, 위 [별표 1]의 2. 나.), 그 감정평가 결과에 대해 임대사업자나 임차인의 이의신청이 있고 그 감정평가가 관계 법령을 위반하여 이루어졌거나 부당하게 평가되었다고 인정되는 등 이의가 정당한 경우 시장 등은 1회에 한하여 재평가하게 할 수 있다. 이 경우 당초 감정평가한 곳과 다른 감정평가법인 2곳을 선정·의뢰하여야 한다(구 임대주택법 제21조 제9항, 구 임대주택법 시행령 제23조 제5항, 제6항).위와 같은 관련 규정을 살펴보면, 분양전환가격 산정 시 최초의 감정평가에 대한 이의신청이 있고 이의사유가 인정되어 재평가를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재평가된 금액을 기초로 분양전환가격을 산정하여야 한다.2) 기록에 의하면, 이 사건 아파트 단지에 대해서는 당초 주식회사 가온감정평가법인과 한국감정원이 감정평가를 하였으나 원고들과 피고가 이의신청을 하였고 시장 등이 이의를 받아들여 대일감정원, 주식회사 대화감정평가법인이 재평가를 하였던 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 재평가된 금액을 기초로 분양전환가격을 산정하여야 한다.3) 그럼에도 원심은 특별한 사정이 있는지에 관해 별다른 이유를 제시하지 않은 채 주식회사 가온감정평가법인과 한국감정원의 1차 감정평가금액의 산술평균을 감정평가액으로 인정하여 위 금액을 기초로 분양전환가격을 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 분양전환가격 산정의 기초가 되는 감정평가금액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.3. 결론그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.[[별 지] 원고 명단: 생략]대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환(출처 : 대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다211481 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)

[임대차보증금] 2020. 8. 20. 선고 2017다260636 판결: 〈주택 재개발 정비사업 구역 내의 주택 임차인인 원고들이 사업시행자인 피고 조합을 상대로 구 도시 및 주거환경정비법 제44조 제2항에 따라 임대차보증금 반환을 구하는 사건〉[공2020하,1760]판시사항[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제44조 제1항, 제2항이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지 / 위 조항에서 말하는 ‘정비사업의 시행으로 인하여 임차권의 설정목적을 달성할 수 없다’는 것의 의미[2] 구 도시 및 주거환경정비법상 임차인이 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 되었음을 이유로 같은 법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약을 해지하고 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있는 시기(=관리처분계획인가의 고시 이후) / 관리처분계획인가의 고시 이전이라도 정비사업 계획에 따라 사업시행자에 의한 이주절차가 개시되어 실제로 이주가 이루어지는 등 사회통념상 임차인에게 임대차관계를 유지하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우, 임차인이 위 조항에 따라 임대차계약을 해지하고 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 임차인이 관리처분계획인가의 고시 이전에 해지권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는지 판단하는 방법판결요지[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제44조는 제1항에서 “정비사업의 시행으로 인하여 지상권·전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항에서 “제1항의 규정에 의하여 계약을 해지할 수 있는 자가 가지는 전세금·보증금 그 밖의 계약상의 금전의 반환청구권은 사업시행자에게 이를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지는, 정비사업의 시행으로 인하여 그 의사에 반하여 임대차목적물의 사용·수익이 정지되는 임차권자 등의 정당한 권리를 두텁게 보호하는 한편, 계약상 임대차기간 등 권리존속기간의 예외로서 이러한 권리를 조기에 소멸시켜 원활한 정비사업의 추진을 도모하고자 함에 있다. 한편 임대차계약은 임대인이 임차인에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 임차인이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하는 것을 계약의 기본내용으로 하므로(민법 제618조), 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항에서 말하는 ‘정비사업의 시행으로 인하여 임차권의 설정목적을 달성할 수 없다’는 것은 정비사업의 시행으로 인하여 임차인이 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 되거나 임대차목적물을 사용·수익하는 상황 내지 이를 이용하는 형태에 중대한 변화가 생기는 등 임차권자가 이를 이유로 계약 해지권을 행사하는 것이 정당하다고 인정되는 경우를 의미한다.[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제49조 제6항 본문에 따라 관리처분계획인가의 고시가 있을 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 구 도시정비법 제54조에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 사업시행자가 이를 사용·수익할 수 있게 된다. 이에 따라 사업시행자는 관리처분계획인가의 고시가 있게 되면 위 조항을 근거로 정비구역 내에 있는 토지 또는 건축물의 임차권자 등을 상대로 그들이 점유하고 있는 부동산의 인도를 구할 수 있다. 그 결과 임차권자는 임대차기간이 남아 있더라도 자신이 점유하고 있는 임대차목적물을 사업시행자에게 인도하여야 할 의무를 부담하게 되고 이로 인해 정비사업이 진행되는 동안 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 된다. 따라서 임차인은 원칙적으로 관리처분계획인가의 고시가 있다면 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 되었음을 이유로 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 다만 관리처분계획인가의 고시 이전이라도 정비사업 계획에 따라 사업시행자에 의한 이주절차가 개시되어 실제로 이주가 이루어지는 등으로 사회통념상 임차인에게 임대차관계를 유지하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 임차인은 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 임차인이 관리처분계획인가의 고시 이전에 해지권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는지는, 정비사업의 진행 단계와 정도, 임대차계약의 목적과 내용, 정비사업으로 임차권이 제한을 받는 정도, 사업시행자나 임대인 등 이해관계인이 보인 태도, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.참조조문[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(현행 제70조 제1항 참조), 제2항(현행 제70조 제2항 참조), 민법 제618조 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(현행 제70조 제1항 참조), 제2항(현행 제70조 제2항 참조), 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조), 민법 제618조참조판례[1] 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결(공2014하, 1650)[2] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결(공1993상, 540)대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다53635 판결대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결(공2014하, 1650)전문【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박봉철)【피고, 상고인】 대흥제2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 권혁 외 1인)【원심판결】 서울서부지법 2017. 8. 17. 선고 2016나38485 판결주문상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.이유상고이유를 판단한다.1. 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제44조 제1항에서 “정비사업의 시행으로 인하여 지상권·전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항에서 “제1항의 규정에 의하여 계약을 해지할 수 있는 자가 가지는 전세금·보증금 그 밖의 계약상의 금전의 반환청구권은 사업시행자에게 이를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다(이하 통칭하여 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 이처럼 이 사건 조항이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지는, 정비사업의 시행으로 인하여 그 의사에 반하여 임대차목적물의 사용·수익이 정지되는 임차권자 등의 정당한 권리를 두텁게 보호하는 한편, 계약상 임대차기간 등 권리존속기간의 예외로서 이러한 권리를 조기에 소멸시켜 원활한 정비사업의 추진을 도모하고자 함에 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 등 참조). 한편 임대차계약은 임대인이 임차인에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 임차인이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하는 것을 계약의 기본내용으로 하므로(민법 제618조), 이 사건 조항에서 말하는 ‘정비사업의 시행으로 인하여 임차권의 설정목적을 달성할 수 없다’는 것은 정비사업의 시행으로 인하여 임차인이 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 되거나 임대차목적물을 사용·수익하는 상황 내지 이를 이용하는 형태에 중대한 변화가 생기는 등 임차권자가 이를 이유로 계약 해지권을 행사하는 것이 정당하다고 인정되는 경우를 의미한다.나. 구 도시정비법 제49조 제6항 본문에 따라 관리처분계획인가의 고시가 있을 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 구 도시정비법 제54조에 의한 이전의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 사업시행자가 이를 사용·수익할 수 있게 된다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다53635 판결 등 참조). 이에 따라 사업시행자는 관리처분계획인가의 고시가 있게 되면 위 조항을 근거로 정비구역 내에 있는 토지 또는 건축물의 임차권자 등을 상대로 그들이 점유하고 있는 부동산의 인도를 구할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 등 참조). 그 결과 임차권자는 임대차기간이 남아 있더라도 자신이 점유하고 있는 임대차목적물을 사업시행자에게 인도하여야 할 의무를 부담하게 되고 이로 인해 정비사업이 진행되는 동안 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 된다. 따라서 임차인은 원칙적으로 관리처분계획인가의 고시가 있다면 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 되었음을 이유로 이 사건 조항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 다만 관리처분계획인가의 고시 이전이라도 정비사업 계획에 따라 사업시행자에 의한 이주절차가 개시되어 실제로 이주가 이루어지는 등 사회통념상 임차인에게 임대차관계를 유지하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 임차인은 이 사건 조항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 임차인이 관리처분계획인가의 고시 이전에 해지권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는지는, 정비사업의 진행 단계와 정도, 임대차계약의 목적과 내용, 정비사업으로 임차권이 제한을 받는 정도, 사업시행자나 임대인 등 이해관계인이 보인 태도, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.2. 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.가. 원고들은 피고가 사업을 진행하는 주택재개발정비구역에 있는 서울 마포구 (주소 생략)에 관하여 2013. 2. 25. 소외인과 보증금 8,500만 원, 기간 2013. 2. 25.부터 2015. 2. 24.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 그 무렵 소외인에게 보증금을 모두 지급한 후 2013. 3. 4. 전입신고를 하였다.나. 마포구청장은 2014. 12. 8. 피고의 관리처분계획을 인가하였다.다. 피고는 2014. 12. 27.경 세입자를 포함한 조합원들에게 ‘이주비 신청 접수기간은 2015. 1. 6.부터 2015. 1. 20.까지, 이주기간은 2015. 1. 21.부터 2015. 6. 21.까지, 조합원의 경우 이주를 빨리할수록 이주촉진비를 지급하는데, 세입자를 포함하여 공가 확인 후 지급한다’는 내용의 이주안내문을 발송하였다.라. 원고들은 2015. 1. 15. 소외인에게 위 임대차계약을 해지한다고 통고하면서 보증금의 반환을 요구하였다.마. 마포구청장은 2015. 3. 12. 위 관리처분계획인가를 고시하였다.바. 원고들은 보증금을 반환받지 못하자 서울서부지방법원 2015차1161호로 지급명령을 신청하여 2015. 3. 20.자 지급명령이 2015. 5. 9. 확정되었고, 이를 집행권원으로 하여 소외인이 피고에 대해 가지는 수용보상금 채권에 관하여 2015. 8. 17. 서울서부지방법원 2015타채9882호로 채권압류 및 추심명령을 받았다.3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.가. 원고들은 2015. 1. 15. 소외인에게 임대차계약을 해지한다는 의사를 표시하였는데, 비록 원고들의 해지 시점이 관리처분계획인가의 고시 이전이기는 하지만 이때는 이미 마포구청장이 피고의 관리처분계획을 인가하여 가까운 시일 내에 관리처분계획인가의 고시가 있을 것으로 예상되던 시기였다.나. 사업시행자인 피고 역시 관리처분계획이 인가된 후 정비구역 내에 거주하고 있던 세입자와 조합원들을 상대로 이주안내문을 발송하여 정해진 이주기간 내에 이주할 것을 요구하고 있었다.다. 피고가 정한 이주기간도 원고들이 해지권을 행사한 후 불과 며칠 후인 2015. 1. 21.부터 시작되는 것으로 예정되어 있었다.라. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고들이 관리처분계획인가의 고시 이전에 임대차관계를 유지하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다고 볼 수 있으므로, 원고들은 임대차계약을 해지하고 사업시행자인 피고를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다.4. 원심이 같은 취지에서 원고들이 이 사건 조항에 따라 사업시행자인 피고를 상대로 임차보증금 반환청구권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항에서 정한 임차인의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악(출처 : 대법원 2020. 8. 20. 선고 2017다260636 판결 [임대차보증금] > 종합법률정보 판례)

[부당이득금] 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결: 〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198]판시사항공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)판결요지[다수의견] (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.(나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.(다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.[대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.[대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.참조조문민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 민사집행법 제257조, 제258조, 제261조참조판례대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결(집14-1, 민205)(변경)대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결(집19-2, 민209)(변경)대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결(변경)대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결(변경)대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결(공1978, 10877)(변경)대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결(공1979, 12009)(변경)대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결(공1983, 576)(변경)대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)(변경)대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)(변경)대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결(변경)대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(공1997상, 498)(변경)대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결(변경)대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)(변경)대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결(변경)대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경)대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결(변경)대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결(변경)대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결(변경)대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결(변경)대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결(변경)전문【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인)【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태)【원심판결】 의정부지법 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결주문원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.이유상고이유를 판단한다.1. 사건 개요와 쟁점원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 이른바 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다. 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다.이 사건의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부이다.2. 공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부가. 기존 대법원 판례원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 원고가 피고를 상대로 보존행위로서 공유물에 관한 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례는 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 참조).나. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.(1) 민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기에서 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 뜻한다. 이러한 보존행위를 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 그런데 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.(2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 이는 공유물 관리에 관하여 공유자들 사이에 합의나 과반수 지분에 의한 결정(민법 제265조 본문)이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부분이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 민법 제263조는 이러한 사용·수익권이 소유권인 공유지분권의 내용을 구성하되, 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나뉘어 귀속됨에 따라 소유권을 행사하는 데 일정한 제약이 따른다는 것을 뜻한다. 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 그 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 물건에 대한 점유를 지분에 따라 물리적으로 나눌 수 없더라도 그 점유가 지분 범위 내에서 보호할 만한 것인지 여부를 법적으로 평가하는 것은 별개의 문제이다.따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 위에서 본 바와 같이 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.(3) 일반적으로 물건의 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 뜻한다. 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(민사집행법 제257조, 제258조). 따라서 원고의 인도청구를 허용하면 원고는 강제집행을 통해 공유물을 점유하던 피고로부터 점유를 빼앗아 이를 단독으로 점유하게 된다.원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 이 사건과 같이 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.기존 대법원 판례는 원고가 공유자인 피고에 대해 보존행위로서 공유물 전체의 인도를 청구할 수 있다고 하였다. 보존행위 이론이 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 원고가 공유자로서 아래 다.항에서 보는 것처럼 피고가 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 원고는 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자에 대해서는 소유자, 정확하게는 공유물에 대한 지분권자로서 공유물을 점유할 권원이 있는 자신에게 그 반환을 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 소수지분권자에 불과하여 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다. 원고는 피고와 마찬가지로 소수지분에 따라 서로 제한된 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 공유물의 관리에 관한 결정이 없는 이상 원고가 공유물을 인도받아 자신만이 점유하겠다고 주장할 근거가 없다.(4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 위법 상태를 시정하기 위하여 또 다른 위법 상태를 만들어내는 결과를 가져오는 것이다. 그 결과 원고가 공유물을 인도받은 다음 자발적으로 피고에게 공유물의 공동 사용을 허락하지 않으면, 피고는 공유물에 대한 자신의 권리를 행사하기 위해 다시 원고를 상대로 소를 제기해야 하는 처지가 된다. 판결에 따른 집행의 결과는 공유물을 적법한 점유 상태에 두는 것이어야 한다. 그런데 위와 같은 결과는 분쟁의 종국적 해결을 위해 판결과 집행이 달성해야 할 적법한 상태라고 할 수 없다.대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 물건의 인도가 종전 점유자의 점유를 배제하고 인도받는 사람이 물건을 사실상 지배하게 되는 것을 뜻하지만 사용·수익과는 별개의 문제이고, 따라서 물건을 인도받아 사실상 지배는 하되 공유자들을 위해 보관만 하는 경우와 같이 사용·수익은 하지 않는 경우도 있을 수 있으며, 공유물 보존행위에 기한 인도청구는 후자의 목적 범위에서만 허용된다고 한다. 그러나 위 (3)에서 본 바와 같이 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 채권자에게 이를 인도하는 방법으로 하는 것이다(민사집행법 제257조, 제258조). 집행관이 채무자를 배제하고 채권자로 하여금 물건의 현실적 점유를 취득하게 함과 동시에 집행절차가 완료되며, 채권자는 그 후 인도받은 물건을 사용·수익하는 데 집행절차상 아무런 제약을 받지 않는다. 위 보충의견은 인도 집행에 따라 채권자가 단독으로 물건에 관한 제한 없는 점유를 취득한다는 점을 간과하고, 인도의 의미를 채무자의 독점적 점유만을 해소시키는 ‘방해배제’의 의미 정도로 축소하여 해석한 것으로 옳지 않다.(5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다(위 대법원 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러나 원고는 아래 다.항에서 보는 것처럼 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.다. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부(1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유물을 구체적으로 어떻게 사용·수익할지, 예를 들어 공유 토지를 교대로 혹은 면적을 나누어 사용할지, 전체를 특정인에게 이용하게 하고 그 대가를 받을지 등은 원칙적으로 공유자들이 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 그러한 결정이 없는 경우 개별 공유자는 누구도 공유물을 독점적으로 사용·수익할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).한편 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지임은 위에서 본 바와 같다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.공유지분권의 본질은 소유권이고 소유권은 물건을 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 물권이다. 물건의 사용·수익권능은 물권인 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속한다(민법 제211조). 민법 제263조는 이러한 소유권의 권능이 공유지분권에도 마찬가지로 존재하되, 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속됨에 따라 각 공유자는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하면 안 된다는 제약이 따른다는 것을 뜻할 뿐이다. 따라서 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.(2) 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.공유물에 대한 방해배제청구의 구체적 모습으로, 공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우 지상물은 그 존재 자체로 다른 공유자의 공유 토지에 대한 점유·사용을 방해하므로 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다(이는 대체집행의 방법으로 집행된다). 지상물이 제거되고 나면 공유 토지는 나대지 상태가 되고 피고가 다시 적극적인 방해행위를 하지 않는 한 원고 스스로 공유 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있으므로, 일반적으로 공유 토지에 피고의 지상물이 존재하는 사안에서 지상물의 제거만으로도 공유 토지의 독점적 점유 상태를 해소시킬 수 있다. 지상물 제거 후에도 피고가 원고의 공동 점유를 방해하는 행위를 하거나 그러한 행위를 할 것이 예상된다면, 원고는 피고를 상대로 그러한 방해행위의 금지, 예를 들어 원고의 공유 토지에 대한 출입이나 통행에 대한 방해금지를 청구할 수 있다.그 밖에도 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다.이와 같이 피고의 독점적 점유 상태를 제거하기 위해서 종래와 같이 피고로부터 공유물을 빼앗아 원고에게 인도하는 방법을 사용하지 않더라도, 공유지분권에 기한 방해배제청구를 인정함으로써 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 사용·수익에 제공되도록 하는 적법한 상태를 달성할 수 있다.라. 판례 변경이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.마. 이 사건에 관한 판단(1) 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.소외 1과 소외 2는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 소외 2의 상속인으로서 이 사건 토지 중 소외 2의 지분 전체에 관하여 1992. 11. 28. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 소외 1의 장남으로서, 소외 1이 1995년경 사망하면서 형제들과 함께 소외 1의 재산을 공동상속하였다.피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분 토지(이하 ‘소나무 식재 부분 토지’라 한다)를 독점적으로 점유하고 있다.(2) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서, 그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 피고를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있다.그런데도 원심은, 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 소나무 식재 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들이고, 피고에게 토지 인도 의무가 있음을 전제로 원고의 2012. 1. 1.부터 토지 인도 완료일까지 부당이득금반환청구를 받아들였다.원심이 원고의 토지 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 토지 인도청구 부분이 파기되어야 하는 이상 원고의 부당이득금반환청구 중 아직 확정적으로 발생하지 않은 원심 변론종결일 다음 날(2018. 9. 21.)부터 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분도 함께 파기되어야 한다.한편 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.3. 이 사건 토지에 대한 합의의 존재 여부피고는 상고이유에서 원고와 피고가 2006년과 2008년경 두 차례에 걸쳐 공유인 이 사건 토지와 파주시 (지번 생략) 토지를 교대로 사용·수익하기로 합의하였고, 피고는 그러한 합의에 따라 이 사건 토지를 적법하게 점유하고 있다고 주장한다. 그런데 이러한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.4. 결론원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견과 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 안철상의 보충의견과 다수의견 중 인도청구에 관한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.5. 공유물 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없고 자신의 공유지분권에 기하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이며, 이에 반하여 원고의 인도청구를 긍정한 기존의 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다.그러나 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 원고의 인도청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.가. 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 확립된 법리대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결은 토지의 공유자는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없으므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하였다. 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결은 원고가 소수지분권자인 사안에서, 토지의 공유자가 비록 과반수에 못 미치는 소수지분권자라 할지라도 공유물의 보존행위로서 지분 과반수의 결의 없이 공유 토지를 불법점유하는 공유자를 상대로 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 구할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판시는 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결 등에서도 원용되었다. 그 후 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 통하여 그 법리의 타당성을 다시 확인하였고, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결 등 최근의 대법원판결까지도 위 법리를 따르고 있다.이와 같이 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 것으로, 공유관계에서 자주 발생하는 소수지분권자의 공유물에 관한 자의적·독점적 점유로 인한 위법 상태를 다른 소수지분권자가 인도청구의 방식으로 실효성 있게 해결할 수 있도록 한 것이다. 위 1994년 전원합의체 판결로 대법원이 법리를 확립함에 따라 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁 해결에 관하여 분명한 대안을 제시하지 아니한 채 기존의 확립된 법리를 번복하는 것은 법적 안정성을 심하게 훼손하여 타당하지 않다.나. 기존 판례 법리의 타당성기존 대법원 판례가 소수지분권자의 인도청구를 허용한 것은 법리상 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.(1) 공유자는 공유물 전부를 지분비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물 전부를 점유하더라도 피고가 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익으로 인정될 수 있다면 공유지분권에 기한 정당한 점유로 볼 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 합의나 결정이 없음에도 다른 공유자를 배제하고서 공유물 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 피고의 이러한 점유는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하게 되어 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).점유는 물건에 대한 사실적 지배를 의미하므로 그 성질상 분량적으로 나눌 수 없다. 따라서 하나의 물건 중 특정 부분을 점유할 수는 있어도 일부 지분에 대한 점유는 상정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 다수의견과 같이 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 만일 공유자들 사이의 합의나 결정에 의하여 피고가 행사할 수 있는 ‘사용·수익권’이 구체적으로 형성되었다면 그 부분 권리를 남겨놓은 채 위법 상태를 제거할 수 있다고 볼 수도 있겠으나, 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.(2) 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유물 전부의 인도를 청구할 법적 권원이 없다는 다수의견의 논지는 타당하지 않다. 종래 판례가 소수지분권자인 원고가 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 인정한 것은, 이때의 청구가 민법 제265조 단서에서 공유자 각자가 할 수 있도록 정한 공유물 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 즉 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 대법원이 확립한 다른 법리들에서도 권리자가 자신의 권리를 실효성 있게 보전하기 위하여 자신의 권리 범위를 넘어서 물건이나 금전을 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구하는 것이 허용되고 있다. 가령 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있다는 법리(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조)나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원물반환과 가액배상을 불문하고 취소채권자가 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있다는 법리(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조) 등이 그 예이다.다수의견은 ‘어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌할 때에는 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다’는 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등을 원용하면서, 원고의 청구가 다른 공유자를 상대로 하는 경우 그 공유자의 이해와 충돌하여 보존행위가 될 수 없다고 한다. 그러나 위 판결에서 말하는 ‘다른 공유자의 이해’에는 청구의 상대방이자 위법행위를 저지른 당사자인 피고가 위법한 상태를 유지하면서 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다. 피고는 권한 없이 다른 공유자의 권리를 침해하였을 뿐 아니라 공유물 전부에 대한 피고의 독점적 점유가 계속되는 한 위법한 상태가 지속된다고 볼 수 있는데, 이러한 위법한 상태를 바로잡는 과정에서 피고가 종전의 위법한 상태에서 누리던 이익을 더 이상 거둘 수 없게 되더라도, 이는 보존행위 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항이라고 볼 수 없다. 만일 이러한 점까지 고려하게 되면 위법행위의 당사자가 공유자의 신분을 지니는 경우에는 다른 공유자를 위한 보존행위가 언제나 불가능하게 된다.소수지분권자인 원고의 청구가 청구의 상대방인 피고를 제외한 나머지 다른 공유자의 이익에 어긋나거나 그 의사에 반한다면 그러한 보존행위는 허용될 수 없고 과반수 지분으로 결정된 공유물의 관리행위로서만 가능하다고 볼 수 있겠지만(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조), 이때 원고의 청구가 다른 공유자의 이익이나 의사에 어긋난다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 다수의견이 원용한 위 대법원 93다54736 판결은, 공유자 중 1인인 원고가 다른 공유자인 피고 앞으로 되어 있는 피고의 본래 지분을 초과한 소유권이전등기의 말소를 청구한 사안에서 다른 공유자들 중 일부가 피고의 소유권이전등기가 유효하다고 인정하는 의사를 소송 과정에서 명확히 표현했던 사안이었다. 반면 이 사건에서는 피고 외에 다른 공유자들의 의사가 소송상 현출된 적이 없으므로 원고의 인도청구를 허용하는 것이 위 대법원판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다.(3) 다수의견은 원고의 인도청구를 허용하게 되면 또 다른 소수지분권자인 원고로 하여금 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하게 만드는 상태가 야기되어 부당하고, 이는 소수지분권자가 공유물을 독점하는 기존의 위법한 상태와 별반 다르지 않다고 한다. 그러나 이러한 비판은 원고에게 인도청구를 허용한 취지를 오해하여 원고가 인도 판결에 의하여 취득하게 된 점유의 성질이 종전 피고의 독점적 점유와 마찬가지라고 전제한 데서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 원고는 보존행위의 취지에 따라 인도받은 공유물을 독점적으로 점유·사용하여서는 아니 되고 정상적인 공유관계에서의 본래 모습이 구현될 수 있도록 공유물을 선량하게 보관하여야 한다. 원고는 공유물을 모든 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위가 완료된 뒤에는 종전 점유자인 피고도 다른 공유자들과 마찬가지로 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위를 갖는다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.다수의견은 공유물을 공유자 아닌 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 원고가 소수지분권자라도 공유물의 인도를 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없어 인도를 청구할 수 없다고 한다. 그런데 다수의견과 같이 원고가 취득하게 되는 점유를 독점적인 성질을 지닌 것으로 파악한다면, 소수지분권자인 원고가 방해배제로서 제3자의 점유를 물리치는 것을 넘어서서 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유할 권원이 있는지 의문이다. 그 인도 집행의 결과 역시 소수지분권자인 원고가 권한 없이 공유물을 독점하게 되는 위법한 상태로 이어지기 때문이다. 결국 다수의견은 별다른 근거 없이 소수지분권자가 제3자와 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 점유의 성질을 달리 파악한다는 비판을 피할 수 없다.원고의 인도청구를 허용하는 것이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하거나 이를 보장하는 것은 물론 아니다. 만약 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 이는 애당초 원고의 청구가 보존행위로서 허용되었던 취지에 반하므로 피고를 포함한 다른 공유자들은 그 뒤에 원고를 상대로 다시 방해배제와 인도 등을 청구할 수 있다. 이때에는 종전 인도 판결의 이유를 통하여 원고의 종전 인도청구가 공유물의 보존행위로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 피고가 설령 나중에 다시 원고를 상대로 방해배제와 인도를 청구하더라도 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 보아야 하기 때문이다.민사소송법 제216조, 제218조가 규정하는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 특히 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있으나 이는 해당 조문의 제목과 같이 기판력의 객관적 범위에 관하여 그러하다는 것이고, 기판력의 시적 범위에 의한 실권효가 미치는지 여부를 살피기 위해서는 확정판결의 이유를 주문과 함께 종합적으로 고찰하여 살피지 않을 수 없다. 어느 확정판결의 기판력에 의하여 표준시인 사실심 변론종결 시에 확정된 권리관계는 그 뒤에 변동될 수 있고, 따라서 표준시 후에 발생한 사유에 대해서는 기판력에 의한 실권효가 미치지 아니하여 당사자는 표준시 후에 사실관계가 변동되었다는 새로운 사유를 주장하여 다시 소를 제기할 수 있다 할 것인데(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 등 참조), 이때 당사자가 주장하는 바가 표준시 후의 사유에 해당하는지는 전소의 확정판결 이유와 대비하여 살펴보아야만 명확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서 보존행위로서 원고의 인도청구를 인용한 판결이 확정되어 원고가 공유물을 인도받은 뒤 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용하게 되는 상황은 위 확정판결의 표준시 후에 발생하게 된 새로운 사유로서 여기에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다고 보아야 한다.나아가 앞서 본 바와 같이 보존행위로서 공유물을 인도받는 원고의 지위를 고려하면, 원고의 인도청구를 허용한다고 하여 피고가 또다시 원고에게 인도청구를 하게 되는 순환소송의 문제가 필연적으로 뒤따른다고 볼 수 없다. 종전 소송의 피고가 원고를 상대로 공유물의 인도청구를 하게 되는 상황은 원고의 종전 인도청구가 인용되어 인도 집행을 마친 시점부터 존재하는 것이 아니라, 원고가 인도 집행을 마친 다음 본래의 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 비로소 발생하는 것이다. 순환소송의 사례를 실무에서 쉽게 찾아보기 어려운 이유도, 보존권을 행사한 원고가 종전 인도 판결의 취지에 따라 공유물을 독점적으로 점유·사용하지 않고 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 협의를 이루어 공유관계가 정상적으로 운용되게 하거나 그렇게 하기 어려운 경우 공유물분할 등을 통하여 공유관계를 해소하기 때문으로 볼 수 있다.(4) 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다.이와 같이 피고도 보존행위인 인도 집행이 완료된 뒤에는 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위에 있는 이상 이론적으로는 피고의 독점적 점유만을 해제하고 이를 곧바로 원고와 피고를 포함한 공유자 전원이 점유할 수 있도록 만드는 것이 보다 간명할 수는 있다. 그러나 독일과 같이 ‘피고는 공유물에 관하여 원고를 위하여 공동 점유를 설정하라’는 공동 점유 설정 청구의 소나 피고의 점유를 원고와 피고의 공동 점유로 대체하는 식의 강제집행은 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없을 뿐 아니라 법률상 근거도 없어 허용될 수 없다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.(5) 다수의견은 원고의 인도청구는 부정하면서도 피고에 대한 지상물 철거나 공동 점유·사용에 대한 방해금지 청구는 가능하다고 보면서, 이를 통하여 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공유 토지의 사용 방법에 관하여 원피고 사이에 다툼이 있고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못하는 상황에서 ‘비독점적인 공유물의 공동 사용’은 극히 제한적인 경우(토지의 통행 등)를 제외하고는 현실적으로 이를 상정하기 어렵다. 대부분의 경우에 경제적 가치가 있는 공유물의 사용은 일시적이라도 독점적 형태의 점유를 수반할 것이기 때문이다.나아가 다수의견은, 원고가 공유물의 종류, 용도, 상태나 당사자의 관계 등을 고려하여 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방을 청구하는 형태로 청구를 할 수 있고, 법원은 이러한 청구를 인용할 수 있으리라고 예상하고 있으나, 위와 같은 방해금지 청구가 소수지분권자의 권리를 구제하기 위한 새로운 수단으로 자리잡을 것이라는 전망은 다수의견이 기대하는 것만큼 밝아 보이지 않는다. 원고가 금지를 청구하는 방해행위가 제대로 특정되었는지, 민법 제214조의 방해배제청구 범위에 포함되는지 문제가 있을 뿐만 아니라 원고가 방해금지 청구를 통해 달성하려는 공동 점유의 모습이 민법 제265조 본문에 따라 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정을 요하는 관리행위인지 그 범위와 한계가 불분명하여, 법원이 이를 공유자 중 1인이 단독으로 행사할 수 있는 ‘방해배제청구권’에 포섭시켜 그러한 청구를 인용할 수 있으리라고 단언하기 어렵기 때문이다. 나아가 원고가 구하는 방해금지의 청구취지가 방해배제청구를 넘어서서 공유물의 관리행위에 해당한다고 판단되는 경우, 해당 사건을 심리하는 법원으로서는 민법 제265조 본문의 요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 원고 청구를 기각할 수밖에 없다. 아니면 청구취지를 ‘방해배제청구’에 맞게끔 변경하도록 석명권을 행사하여야 할 것인데, 그러한 내용의 석명권 행사가 변론주의의 한계를 준수하는 것인지에 대해서 충분한 논의 및 검토가 이루어진 바 없고, 다수의견이 이에 대하여 의견을 제시한 바도 없다. 원고 외의 다른 공유자들을 소송에 참여시켜 그 의견을 반영한 다음 판단하는 방법도 생각해 볼 수 있지만, 현행 민사소송법에는 다른 공유자들을 소송에 참여시킬 수 있는 제도적 장치가 별도로 마련되어 있지 않다. 이러한 점에서 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁을 해결할 수 있는 분명한 대안을 제시하지 않은 채 모색적이고 추상적인 담론만으로 실무상 별문제 없이 안정적으로 운영되고 있는 기존 대법원 판례의 법리를 이제 와서 변경하자는 다수의견은 타당하다고 보기 어렵다.또한 공유 토지 위에 자의적으로 건축된 건물 등 지상물을 철거하여야 하고 공유자 사이의 공유물 관리에 관한 합의나 결정 없이는 어느 누구도 공유물을 독점적으로 사용하여서는 아니 된다는 목표는, 다수의견과 기존 대법원 판례가 함께 공유한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 목표를 실현하기 위한 수단을 놓고서 양자의 차이가 존재할 따름인데, 기존 대법원 판례와 같이 인도청구를 허용할 경우에는 원고가 직접강제(민사집행법 제258조)의 방법에 의하여 피고의 위법한 점유를 일거에 배제할 수 있는 반면, 다수의견에 따를 경우에는 방해금지 청구는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법으로 집행할 수밖에 없다. 후자의 방법은 금전적 압박을 통하여 피고의 행위(독점적 점유의 중단)를 간접적으로 강제하는 것으로, 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다.이러한 부정적인 측면은 현행 민사집행법상 간접강제의 방법이 안고 있는 한계를 고려할 때 한층 커진다고 볼 수 있다. 가령 간접강제로 인하여 피고에게 부과된 배상금보다 피고가 공유물을 독점적으로 점유하면서 얻을 수 있는 이익이 훨씬 큰 경우 간접강제의 방법은 피고의 독점적 점유를 해소하기 위한 실효성 있는 수단이라고 도저히 보기 어려울 것이다. 또한 법원이 내린 배상금결정에 피고가 불응하는 경우에는 배상금결정을 집행권원으로 하여 피고의 재산에 대하여 금전집행으로 압박을 가하는 길만이 남게 되는데, 만약 이때 피고가 무자력하여 금전집행이 불능으로 끝나게 되면 간접강제의 방법은 피고를 압박하는 수단으로 제대로 기능하지 못하여, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 현상을 변경하려는 시도는 결국 무위에 그치고 말 것이다.(6) 한편 다수의견에 의하면, 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대한 경우(사용대차도 마찬가지이다) 모순되는 결론이 도출된다. 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위로서 공유지분의 과반수로 결정하여야 하고 그에 의하지 않은 공유자의 임대행위는 다른 공유자에 대하여 효력이 없으므로, 다른 공유자들은 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다는 것이 대법원의

[건물인도등] 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결: 구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 부당이득이 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1155]판시사항구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개판결요지[다수의견] (가) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.① 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률이 정한 바에 따라 그 물건에 관한 모든 이익을 향유할 권리를 가진다. 소유권의 내용으로서 민법 제211조에서 정한 ‘사용·수익·처분’의 이익이 그 대표적인 예이다.집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(제17조).② 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다.③ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용될 수 있는지 여부나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지 여부는 부당이득반환의무의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 된다. 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다.④ 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다.⑤ 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다.(나) 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.[대법관 박상옥의 반대의견] 집합건물의 복도, 계단 등과 같이 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공용부분은 구조상 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 구분소유자 중 일부나 제3자가 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.공용부분의 무단사용으로 차임 상당의 부당이득이 성립하기 위해서는 구분소유자들이 차임 상당 이익 내지 소득을 얻을 수 있었는데도 이를 얻지 못한 손해를 입었다는 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 필수적 공용부분을 특정인에게 임대하여 배타적으로 사용하게 하는 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제11조에서 정한 공유자의 사용권을 침해하여 허용될 수 없으므로 구분소유자는 물론 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단에도 해당 공용부분에 대한 차임 상당의 이익이나 소득이 발생할 수 있는 여지가 없다.참조조문민법 제211조, 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제10조 제2항, 제11조, 제13조 제2항, 제15조, 제16조, 제17조, 제23조, 제23조의2팜조판례대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결(변경)대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결(변경)대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결(변경)대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결(변경)대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결(변경)대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결(변경)대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결(변경)대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결(변경)전문【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○○관리단 (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 강미란 외 3인)【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용)【원심판결】 청주지법 2017. 2. 14. 선고 2013나26167 판결주문원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.이유상고이유를 판단한다.1. 사건의 개요와 쟁점가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.1) 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 9층의 상가건물로서 18개의 점포로 구성되어 있는 집합건물이다.2) 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조에 따라 이 사건 건물의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 이 사건 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행할 목적으로 구성된 관리단이다. 피고는 이 사건 건물 1층의 전유부분인 상가 101호, 102호를 매수하여 2012. 2. 2. 소유권이전등기를 마친 다음 2012. 7. 31.부터 골프연습장을 운영하고 있다.3) 피고는 2012. 7. 31.경 이 사건 건물 1층의 복도와 로비 477.19㎡(이하 ‘이 사건 복도와 로비’라 한다)에 골프연습장의 부대시설로 퍼팅연습시설, 카운터, 간이자판기 등 시설물을 설치하고 골프연습장 내부공간처럼 사용하고 있다.4) 원고의 규약(갑 제2호증)에 따르면, 원고는 건물을 사용하는 데 공동의 이익에 어긋나는 행위를 하는 구분소유자에게 행위의 정지, 결과의 제거, 행위의 예방에 필요한 조치를 청구할 수 있고(제13조), 특정 구분소유자나 제3자에게 일정액의 사용료를 징수하고 일정 기간 공용부분을 전용(전용)으로 사용하게 할 수 있으며, 공용부분의 전용사용에 대한 사용료나 임대료 수익금을 원고의 운영경비 등으로 사용하고 그 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분비율대로 배당할 수 있다(제22조).5) 원고는 피고에게 이 사건 복도와 로비를 전유부분처럼 이용하는 것이 규약에 위배된다는 이유로 그 이용을 중단하도록 요구하고 피고가 이를 받아들이지 않자 엘리베이터의 사용금지와 단전조치 등을 결의하였다.나. 이 사건의 주된 쟁점은 구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 경우 민법 제741조에 따른 부당이득이 성립하는지 여부이다.2. 피고의 상고이유에 대하여가. 이 사건 복도와 로비가 전체공용부분인지 여부원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 복도와 로비가 이 사건 건물을 출입하기 위한 통로로 사용되던 곳으로서 그 구조상 이 사건 건물 구분소유자 전원의 공용에 제공된 전체공용부분에 해당하고, 피고의 전유부분이라거나 피고만 이용할 수 있도록 제공된 일부공용부분으로 볼 수 없다고 판단하였다.관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합건물의 전유부분과 공용부분, 일부공용부분에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.나. 피고가 이 사건 복도와 로비 전체를 점유·사용하고 있는지 여부원심은 피고가 이 사건 복도와 로비에 퍼팅연습시설 등 시설물을 설치하고 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하면서 다른 층을 통하여 들어오는 사람들에게 2층 로비를 이용하라는 취지로 안내한 것을 비롯하여 그 판시와 같은 이유로 피고는 이 사건 복도와 로비 전체를 점유·사용하고 있다고 보았다.관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.3. 원고의 상고이유에 대하여가. 피고에게 부당이득반환의무가 있는지 여부1) 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조).구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.가) 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률이 정한 바에 따라 그 물건에 관한 모든 이익을 향유할 권리를 가진다. 소유권의 내용으로서 민법 제211조에서 정한 ‘사용·수익·처분’의 이익이 그 대표적인 예이다.집합건물법에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(제17조).나) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다. 이는 해당 공용부분을 구조상 별개 용도로 사용하는 것이 불가능하거나 다른 목적으로 임대할 수 없더라도 마찬가지이다.다) 공용부분의 관리 또는 변경에 관한 사항은 규약으로 달리 정하지 않는 한 집합건물법 제15조(공용부분의 변경) 또는 제16조(공용부분의 관리)에 따라 관리단집회의 결의로써 결정할 수 있다. 구분소유자들은 위와 같이 집합건물법에서 정한 절차에 따라 집합건물의 공용부분을 사용하거나 수익하는 구체적인 방법을 폭넓게 정할 수 있다. 구분소유자 중 일부나 제3자에게 공용부분을 전용으로 사용할 수 있도록 하는 것도 공용부분의 관리 또는 변경에 관한 사항에 해당한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결 참조). 구분소유자 중 일부가 집합건물법에서 정한 절차를 거치지 않고 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 사용하였다면 해당 공용부분에 대한 다른 구분소유자들의 사용·수익권을 침해하여 그에 해당하는 손해를 가한 것이다.라) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용될 수 있는지 여부나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지 여부는 부당이득반환의무의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 된다. 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다.마) 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다.바) 침해부당이득에 관한 부당이득반환제도의 목적은 현실적으로 발생한 사실관계를 바탕으로 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 자로부터 이득의 원천이 된 재산의 권리자에게 그 이익을 귀속시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하는 데 있다. 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다.2) 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.3) 이와 달리 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부나 제3자가 정당한 권원 없이 이를 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 부당이득이 성립하지 않는다고 판시한 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결 등을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결(이하 ‘종전 대법원판결’이라 한다)들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다.4) 원심은 종전 대법원판결에 따라 이 사건 복도와 로비가 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상임을 인정하기에 부족하다고 보아 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.그러나 위 1.가.항에서 본 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.가) 이 사건 복도와 로비는 전체공용부분이므로 이 사건 건물의 구분소유자들은 이 사건 복도와 로비를 이 사건 건물에 출입·통행하기 위한 용도로 사용할 권리가 있고, 규약에 달리 정한 바가 없는 한 각 구분소유자들은 그 지분비율에 따라 이 사건 복도와 로비에서 생기는 이익을 취득한다.나) 피고가 이 사건 복도와 로비를 정당한 권원 없이 배타적으로 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하였으므로 이로 인하여 이익을 얻었음은 분명하다. 또한, 피고의 배타적 사용으로 인하여 이 사건 건물의 다른 구분소유자들은 이 사건 복도와 로비를 전혀 사용할 수 없었다.다) 이 사건 복도와 로비를 구조상 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상으로 볼 수 없는지도 의문이지만, 그러한 대상인지 여부는 이 사건 부당이득 성립 여부의 판단에 영향을 미치지 않는다.5) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고의 부당이득반환청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 환송 후 원심은 이 사건 복도와 로비에 대한 피고의 무단점유로 인한 부당이득이 성립함을 전제로 부당이득의 반환 범위에 대하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다.나. 원심의 부가적 판단 부분에 관하여1) 원심은 원고가 피고의 무단점유 부분 등에 관하여 어떠한 사용·수익권을 가지고 있는지에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않고 있다는 점에서도 원고의 부당이득반환청구를 받아들일 수 없다고 부가적으로 판단하였다.2) 그러나 원고는 변론기일에 소장과 준비서면을 통해서 ‘구분소유자들이 피고의 무단점유에 대하여 소 제기를 통하여 문제를 해결하기로 관리단집회에서 결의하였고 이에 따라 부당이득반환을 청구한다’고 주장하였다. 또한 ‘원고의 규약 제13조에 따라 원고는 공동이익에 어긋나는 행위를 한 구분소유자에게 그 행위의 결과를 제지하거나 그 행위의 예방에 필요한 조치를 취할 것을 청구할 수 있고, 규약 제22조에 따라 이 사건 건물의 공용부분에 대한 사용료 징수 주체로서 관리단집회의 결의에 따라 피고에게 이 사건 복도와 로비에 대한 사용료 상당의 부당이득반환을 구한다’고 주장하였다. 원고는 이러한 주장들과 함께 원고의 규약과 관리단집회 회의록 등을 제출하였다.3) 그렇다면 원고가 피고에게 부당이득의 반환을 구할 수 있는 근거에 관하여 주장하였음은 분명하고, 관련 증거도 제출하였다. 그런데도 원심은 위 1)에서와 같은 이유를 들어 원고의 부당이득반환청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 관련 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.4. 결론그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고에게 부당이득반환의무가 있는지에 대하여 대법관 박상옥의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견과 대법관 김재형의 보충의견이 있다.5. 부당이득 성립 여부와 부당이득반환청구의 주체에 관한 대법관 박상옥의 반대의견다수의견은, 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용하였다면, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 반환하여야 하고 이에 반하는 취지의 종전 대법원판결은 변경되어야 한다는 것이다.그러나 집합건물의 복도, 계단 등과 같이 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공용부분은 구조상 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 구분소유자 중 일부나 제3자가 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 그와 같은 취지에서 집합건물 공용부분의 무단점유에 대하여 차임 상당의 손해가 없음을 이유로 부당이득의 성립을 부정한 종전 대법원판결은 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.가. 집합건물 공용부분의 무단점유로 인해 구분소유자들에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하는지1) 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하려는 제도이므로, 이익에 대응하여 손해를 입은 사람이 있어야 하고, 어떤 사람의 재산이나 노무가 다른 사람에게 이익을 주는 일이 있더라도 그로 말미암아 그 재산 또는 노무의 제공자에게 어떤 손해를 주는 일이 없는 이상, 이득자에 대하여 그 이득의 반환을 명할 수 없다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조).2) 다수의견의 논지는 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되는 손해를 입었으므로 부당이득반환을 청구할 수 있고, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지는 부당이득의 성립 여부와 관계가 없다는 것이다.그런데 다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 인해 구분소유자들에게 발생한 손해가 무엇인지, 즉 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해된 손해가 구체적으로 무엇인지, 그 손해를 어떻게 산정할 것인지를 분명하게 밝히고 있지 않다. 만일 그 손해가 이 사건 복도와 로비에 대한 차임 상당액이고 이것을 부당이득으로 반환해야 한다는 것이라면 다수의견에는 동의할 수 없다.3) 집합건물법 제3조 제1항에서 정하고 있는 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 현관, 출입구, 로비, 엘리베이터 등 구조상 구분소유자의 공용에 제공되는 공용부분은 집합건물 전체의 유지와 관리를 위한 필수적 부분(이하 ‘필수적 공용부분’이라 한다)으로서 집합건물 구분소유자 전체의 이익을 위하여 제공되는 곳이다. 따라서 필수적 공용부분은 그 용도대로의 사용이 절대적으로 보장·유지되어야 하고, 구분소유자는 이러한 공용부분에 관하여 해로운 행위를 하거나 공동의 이익에 어긋나는 행위를 할 수 없다(집합건물법 제5조 제1항).이와 같은 특성으로 인하여 집합건물 공용부분은 민법상 공유에 관한 일반규정이 적용되지 않고, 집합건물법 제11조부터 제18조까지의 규정에 따라 규율된다(집합건물법 제10조 제2항). 이에 따르면, 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없으며(제13조 제2항), 민법상 공유관계와 달리 공용부분에 대한 분할청구나 지분의 양도가 허용되지 않는다. 공용부분의 변경이나 관리에 관한 사항에 대해서도 관리단집회의 결의를 통하도록 하고 있다(제15조, 제16조).따라서 구분소유자의 필수적 공용부분에 대한 사용·수익권 역시 배타적 사용·수익이 허용되지 않는 형태로 제한되고, 구분소유자는 필수적 공용부분을 별개의 용도로 사용하거나 이를 특정인에게 임대하여 차임 상당의 소득을 얻는 등 영리 목적으로 사용할 수 없다. 이와 같은 맥락에서 관리단이 규약이나 관리단집회 결의 등을 통해서 특정인에게 필수적 공용부분을 배타적으로 사용하게 하거나 임대하는 것도 허용될 수 없다.공용부분의 무단사용으로 차임 상당의 부당이득이 성립하기 위해서는 구분소유자들이 차임 상당 이익 내지 소득을 얻을 수 있었는데도 이를 얻지 못한 손해를 입었다는 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 필수적 공용부분을 특정인에게 임대하여 배타적으로 사용하게 하는 것은 집합건물법 제11조에서 정한 공유자의 사용권을 침해하여 허용될 수 없으므로 구분소유자는 물론 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단에도 해당 공용부분에 대한 차임 상당의 이익이나 소득이 발생할 수 있는 여지가 없다.구분소유자나 제3자가 집합건물의 복도, 로비 등 필수적 공용부분을 배타적으로 사용·수익하고 있더라도, 다른 구분소유자들이 해당 공용부분에 대한 임대 등을 통해서 차임 상당액을 얻을 수 있는 가능성은 처음부터 없었으므로, 그로 인해 구분소유자들에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고는 도저히 볼 수 없다. 즉 공용부분의 무단점유에 대하여 차임 상당의 부당이득반환을 인정할 수는 없다. 종전 대법원판결은 이러한 취지를 선언한 것이다.집합건물의 출입구, 복도, 계단 등은 전유부분의 출입이나 사용뿐 아니라 화재진압이나 긴급한 인명 구조를 위해 언제든 접근 가능하도록 유지되어야 하고, 전기실, 배관실 등은 집합건물 전체의 유지, 관리를 위해 안전하게 확보되어야 할 공간이다. 이러한 집합건물 공용부분의 구조적 특성이나 기능을 고려하지 않은 채, 모든 공용부분에 대하여 구분소유자나 제3자의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 긍정하는 다수의견은 집합건물의 안전과 공공성 등과 같은 중요한 가치를 희생시키고 궁극적으로 집합건물 전체의 사용이익과 경제적 가치를 저하시켜 구분소유자들의 권리 보장마저 약화시킨다는 점에서도 수긍하기 어렵다.4) 나아가 이 사건 복도와 로비는 이 사건 건물을 이용하려는 일반인도 자유롭게 통행할 수 있는 곳이다. 상가를 출입하기 위하여 복도와 로비를 이용하는 한 관리단집회 결의를 통해서도 이러한 일반인의 이용을 제한할 수 없다. 이러한 측면에서 볼 때, 집합건물 공용부분 무단점유로 인한 손해 발생 여부에 대해서는 개인의 온전한 사적(사적) 재산으로서 해당 부동산에 대한 배타적인 사용·수익·처분이 인정되는 일반적인 부동산에 대한 무단점유와는 다른 차원에서 접근할 필요가 있다.집합건물 공용부분의 무단점유로 구분소유자들에게 손해가 발생한다고 하더라도 이때의 손해는 규범적으로 평가해야 할 문제로서, 민법 제211조에서 정하고 있는 일반적인 부동산소유자의 사용·수익권이 아니라 다른 구분소유자와 일반인의 사용이 허용되는 등 제한된 범위에서 해당 공용부분을 용도에 따라 사용할 권리가 침해된 것이라고 보아야 한다. 이 사건에서는 복도와 로비의 무단점유가 문제 되고 있으므로 다른 구분소유자들과 일반인의 통행이 허용되는 제한된 범위에서 해당 공용부분을 통행하거나 일시적으로 머물 수 있는 권리, 즉 통행권이나 일시적 점유권 정도가 침해된 것을 손해로 볼 수 있을 것이다. 이러한 손해의 주장·증명책임은 부당이득의 반환을 청구하는 자에게 있다. 그런데 이 사건 원고는 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 주장하였을 뿐 위와 같은 손해를 주장하였다고 볼 수 없다. 종전 대법원판결 중 집합건물 공용부분에 대한 무단점유 사안에서 원고가 주장한 차임 상당 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 부당이득반환청구를 단순히 배척하였을 뿐 더 나아가 다른 손해가 있는지 따로 심리·판단하지 않은 원심을 그대로 수긍한 판결들은 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 게다가 이러한 제한된 형태의 사용이익 상실을 손해로 보아 이를 금전적으로 평가하는 마땅한 방법을 찾기도 어렵다.나. 이 사건 부당이득반환청구의 주체에 관하여1) 이 사건의 원고는 관리단이다. 다수의견에 따르면, 집합건물의 공용부분을 구분소유자 중 일부가 무단으로 점유하여 사용한 경우 다른 구분소유자들에게는 해당 공용부분을 용도에 따라 사용하지 못하고 해당 공용부분에서 생기는 이익을 취득할 수 없는 손해가 발생한다고 한다.설령 다수의견대로 특정 구분소유자의 공용부분 무단점유로 해당 공용부분에 대한 사용·수익권의 침해라는 손해 또는 차임 상당액의 손해가 발생하였다고 하더라도, 이러한 손해는 결국 다른 구분소유자들의 권리가 침해되어 발생하는 손해이므로 다른 구분소유자들이 무단점유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 요컨대, 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권을 인정할 수 있더라도 그 권리는 구분소유자에게 분할되어 귀속된 것이다.원심은 관리단인 원고의 이 사건 복도와 로비에 대한 인도청구를 받아들이면서도 원고의 부당이득반환청구에 대해서는 피고의 무단점유 부분 등에 관하여 어떠한 사용·수익권을 가지고 있는지에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않고 있다는 점에서도 원고의 청구를 받아들일 수 없다고 판단하였다. 이러한 판단은 관리단의 손해와 구분소유자들의 손해는 다를 수 있는데도 관리단인 원고가 피고의 공용부분 무단점유로 인해 침해된 구분소유자들의 권리와 손해를 주장하였을 뿐 관리단의 어떤 권리가 침해되었다거나 손해가 발생하였는지에 관하여 주장하지 않았고, 공용부분의 무단점유로 인한 차임 상당액의 손해가 관리단에 발생한 것은 아니라는 점을 전제하고 있는 것으로 보인다.이에 대하여 다수의견은 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유·사용한 자는 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리를 침해한 것이라고 하면서도 관리단인 원고가 구분소유자들에게 귀속하는 위와 같은 부당이득반환청구권을 무슨 근거로 행사할 수 있는지에 대해서는 전혀 밝히고 있지 않다.2) 대법원은 과거 ‘집합건물의 공용부분을 제3자가 불법으로 점유한 경우에 제3자를 상대로 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계에 관한 소송은 공용부분에 대한 공유지분권에 기초한 것이어서 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 관리인을 통하여 할 수 있다’는 취지로 판시한 바 있다.위와 같은 판시는 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결에서 처음 보이는데, 해당 사건에서 대법원은 입주자대표회의인 원고가 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 권리를 행사할 수는 없다는 이유로 구분소유자가 아닌 제3자에 대한 원고의 방해배제청구와 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 그 밖에 다른 판결들(대법원 2006. 11. 9. 선고 2005다48895 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다47310 판결 등)은 위 2003다17774 판결의 판시를 인용하고 있다. 그런데 위 2003다17774 판결에서는 어떠한 근거로 관리단이 공용부분의 무단점유로 인한 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 있다는 것인지는 분명히 제시하고 있지 않다. 또한 공용부분의 무단점유에 대한 부당이득반환청구를 구분소유자와 관리단 모두에게 인정할 경우 두 청구 간의 관계에 대해서도 밝힌 적이 없다. 따라서 이러한 판시는 대법원의 확립된 법리라고 보기 어렵다. 게다가 위 2003다17774 판결의 판시를 제3자가 아닌 구분소유자가 피고인 이 사건과 같은 경우에 적용할 수 있는지도 의문이다.그렇다면 이 사건에서 관리단이 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환을 청구할 수 있는지, 만일 이를 긍정한다면 부당이득반환의 범위는 어떻게 되는지, 관리단의 부당이득반환청구가 인정될 경우 구분소유자도 여전히 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지 등에 관하여 면밀하게 살펴볼 필요가 있는데, 다수의견은 그 어느 것도 구체적으로 논하고 있지 않다.3) 집합건물법 제23조의2에 따르면 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 한다. 그러나 이 규정이 구분소유자에게 귀속하는 모든 권리를 관리단이 행사할 수 있음을 정한 것은 아니다. 구분소유자들에게 개별적으로 분할 귀속하는 부당이득반환청구권이 위 조항에서 정한 ‘건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익’에 필요한 권리에 해당한다고 단정하기도 어렵다.이미 구분소유자에게 분할 귀속된 부당이득반환청구권을 행사하는 것이 집합건물법 제16조에서 정한 공용부분의 관리행위(공용부분의 이용·개량 등 공용부분의 사용가치를 실현하면서 이를 증대하는 행위)에 해당한다거나 공용부분의 관리와 밀접하게 관련된 것으로 보기도 어렵다. 대법원은 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상채권 중 공용부분에 대한 권리는 공유자 전원에 공유적으로 귀속할 뿐 그 행사를 공유물의 관리행위라고 볼 수 없다는 입장을 보인 바 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다92466 판결 참조). 게다가 이 사건에서 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 것인지에 관한 관리단집회 결의가 있었는지도 분명하지 않다.4) 관리단이 이러한 손해를 부당이득으로 청구할 수 있으려면 구분소유자들로부터 유효하게 그 권리를 양수하였다는 등의 특별한 사정이 증명되어야 한다. 나아가 이러한 경우라도 피고의 지분비율에 해당하는 금액은 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 관리단이 구분소유자들의 부당이득반환청구권을 양수하였거나 위임 등을 통하여 그 권리를 행사할 수 있게 되었더라도 피고의 지분비율에 상응하는 권리 부분을 양수하였거나 그 권리의 행사를 위임받았다고 볼 수는 없기 때문이다.원고의 규약 제22조에는 원고가 특정 구분소유자나 제3자에게 사용료를 징수하고 공용부분을 전용으로 사용하게 할 수 있으며, 그 사용료를 원고의 운영경비 등으로 사용하고 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분대로 배당할 수 있다고 되어 있다. 그러나 이와 같은 규약이 원고가 구분소유자인 피고에게 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환을 청구할 직접적인 근거가 된다고 보기도 어렵다. 이 사건에서 원고의 규약이 유효하게 제정되었는지, 피고의 점유 기간 중 어느 시점부터 규약이 적용되는지에 대하여 확인된 바 없는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 따라서 원고의 규약 제22조를 근거로 원고가 피고에게 부당이득반환을 청구할 수 있다거나 피고의 지분비율에 대한 고려 없이 피고의 무단점유로 인한 부당이득 전부에 대한 반환을 청구할 수 있다고 보는 것은 타당하지 않다.다. 집합건물 공용부분을 무단점유한 자에 대하여 구분소유자들이나 관리단에게 발생한 손해가 무엇인지는 객관적이고 합리적으로 찾아 나가야 한다. 그런데 다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 인하여 발생한 손해가 구체적으로 무엇인지, 그러한 손해에 대하여 관리단이 무슨 근거로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지, 부당이득의 반환 범위는 무엇인지에 대한 명확한 설명 없이 단지 종전 대법원판결에서 ‘손해가 없다’고 한 것만을 문제 삼고 있다. 이러한 점에서 보더라도 다수의견에 동의할 수 없다.라. 이 사건의 결론원심은 이 사건 복도와 로비가 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라고 보아 원고의 차임 상당의 부당이득반환청구를 기각하였다.이러한 원심판단은 종전 대법원판결에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.6. 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견다수의견은 구분소유자 중 일부 또는 제3자가 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유·사용하는 경우 특별한 사정이 없는 한, 부당이득이 성립한다는 취지이다.종전 대법원판결은 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 그 무단점유에 대하여 부당이득의 성립을 부정하였으나, 별개 용도로의 사용 가능성이나 임대 가능성은 부당이득의 성립요건과는 아무런 관련이 없다.나아가 부당이득의 반환 범위에 관한 사항은 부당이득이 성립됨을 전제로 환송 후 원심이 새롭게 심리·판단해야 할 사항이다.이러한 다수의견의 취지를 전제로 다수의견을 보충한다.가. 반대의견에 대하여1) 반대의견은 집합건물 중 전유부분의 출입·사용 및 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 필수적인 공용부분은 그 용도대로만 사용되어야 하고, 특정인에게 배타적으로 사용하게 하거나 차임을 받고 임대하는 것이 허용되지 않으므로 구분소유자 중 일부가 이를 배타적으로 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 손해가 발생할 여지가 없고 종전 대법원판결의 법리는 유지되어야 한다는 것이다. 이러한 입장은 ‘공용부분의 무단점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득반환을 인정하기 위해서는 그 공용부분이 임대 가능하여 차임 상당의 소득을 얻을 수 있는 부분이어야 함’을 전제한다. 반대의견은 부당이득의 법리에 대한 오해로 인하여 잘못된 전제에서 출발한 것이므로 동의할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.가) 공용부분의 무단점유·사용으로 인한 부당이득의 성립 여부는 공용부분에 대한 임대 가능성이나 임대가 허용되는지와는 아무런 관련이 없다. 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득의 성립 여부를 판단할 때 해당 부동산이 임대 가능한 것이어야 한다는 요건은 존재하지 않는다. 더 나아가 부동산의 무단점유·사용으로 인한 손해를 인정하기 위해서 해당 부동산을 임대할 수 있거나 별개 용도로 사용할 수 있어야만 한다고 볼 근거도 없다. 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득으로 차임 상당액을 인정하는 것은 해당 부동산을 임대할 수 있기 때문이 아니라 부동산의 사용이익을 부동산의 이용에 따른 통상적인 대가로서 차임 상당액으로 의제하기 때문이다. 해당 부동산의 사용이익을 측정할 다른 정교한 방법이 있다면 그 방법이 사용될 것이다.나) 부동산을 타인이 무단점유한 경우 부동산소유자는 그 부동산을 스스로 사용할 수 없게 된다. 이는 그 부동산이 임대 불가능하더라도 마찬가지이다. 이 사건에서도 구분소유자들은 피고의 무단점유로 인하여 공용부분인 이 사건 복도와 로비를 실제로 사용하지 못하였다. 부동산소유자가 부동산을 스스로 사용하는 것이야말로 부동산을 사용·수익하는 1차적인 방법이고, 이를 할 수 없게 되었다면 당연히 침해부당이득에서 말하는 ‘손해’로 볼 수 있다. 반대의견은 이러한 손해를 인정하면서도 종전 대법원판결에서는 구분소유자들이 그러한 취지로 부당이득반환청구를 한 것이 아니어서 그 청구를 배척한 것이라거나 혹은 집합건물의 공용부분을 사용하지 못함으로 인하여 발생하는 손해는 미미한 수준이고 이를 평가할 마땅한 방법도 없으므로 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득을 인정하기는 어렵다는 취지로 보인다.그러나 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 인정할 수 있다면 법원으로서는 원고가 주장하는 수준의 차임 상당액이 아니라도 그 무단점유로 인한 손해를 살펴 그 일부 금액이라도 부당이득의 반환을 인정하는 것이 타당하다. 그러나 종전 대법원판결은 위와 같이 판단하지 않고 집합건물 공용부분에 대한 부당이득은 성립할 수 없다고 본 것이다. 종전 대법원판결 중 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결이 원고가 주장하는 점포로서의 차임 상당액이 아니라 공용부분인 복도로 사용될 경우의 차임 상당액에 해당하는 부당이득반환의무를 인정한 원심을 파기하였던 점을 보더라도 그러하다.다) 집합건물의 구분소유자들이 공용부분을 용도에 따라 사용할 수 있도록 정한 집합건물법의 규정으로 인하여 구분소유자들이 법이 허용하는 범위에서 다양한 방식으로 공용부분의 사용방법을 정하는 것이 금지된다고 볼 수는 없다. 집합건물법은 공용부분의 보존·이용·개량 등을 포함한 관리에 관한 사항이나 공용부분의 변경에 관한 사항을 관리단집회 결의를 통하여 결정할 수 있도록 정한다(제15조, 제16조). 이에 따라 구분소유자들은 집합건물의 안전을 해치지 않는 등 법이 허용하는 범위에서 관리단집회 결의를 통하여 공용부분의 사용가치를 실현하면서 이를 증대하기 위한 관리행위나 공용부분의 형상 또는 효용을 변경하는 행위를 할 수 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결 등 참조).반대의견은 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 필수적인 공용부분은 그 용도대로의 사용이 보장되어야 한다고 한다. 그러나 이것이 집합건물에서 필수적인 공용부분을 특정인이 혼자만 사용·수익하였을 경우 부당이득을 부정하는 근거가 될 수는 없다. 규범적으로 집합건물 공용부분에 대하여 용도에 따른 사용이 보장되어야 한다는 것과 현실적으로 공용부분을 무단점유·사용함으로써 그 이익을 취득한 경우 왜곡된 불균형 상태를 시정해야 한다는 것은 다른 문제이다.라) 부당이득제도의 목적은 정의와 공평의 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려 받아 손실자와의 사이에 재산 상태의 조정을 꾀하려는 데 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결 등 참조). 즉, 누군가에게 귀속되어야 하는 이익이 정당한 권원 없이 타인에게 귀속된 경우, 수익자와 손실자 사이에 재산 상태를 조정하여 그 부당성을 시정하려는 것이다.집합건물 공용부분에서 발생하는 이익은 구분소유자들 모두에게 돌아가야 한다. 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용하여 다른 구분소유자들이 누려야 할 이익을 가로채는 것은 재산 상태의 배분이 왜곡된 것으로서 마땅히 시정되어야 한다. 그런데도 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유·사용한 자에게 부당이득반환의무가 없다고 한다면 그 무단점유자의 이익보유를 정당화하고, 공용부분을 권원 없이 사용할 유인을 제공함으로써 법적 무질서를 초래하거나 방치하는 결과를 가져오게 된다.2) 반대의견은 집합건물 공용부분의 무단점유에 대하여 원고가 주장하는 차임 상당액의 손해를 인정할 수는 없고, 손해를 인정하더라도 일반적인 부동산의 경우와 달리 제한된 범위에서 해당 공용부분을 용도에 따라 사용할 권리가 침해된 것 정도를 인정할 수 있다고 한다. 집합건물의 공용부분은 구분소유자들뿐만 아니라 일반인의 사용에도 제공되므로, 공용부분에 대한 사용·수익권은 일정 정도 배타성이 제한된 성질을 가지는 것으로서 일반적인 소유권이 배타적인 사용·수익권을 포함하는 것과 다르다는 것이다. 그러나 이러한 논리는 선뜻 이해하기 어렵다.집합건물 공용부분을 구분소유자 중 1인이 배타적으로 사용할 수 없는 것은 그 공용부분이 구분소유자 전원의 공유에 속하는 것이기 때문이다. 공용부분은 구분소유자 전원의 온전한 사적 재산이고 일반인의 이익을 위해 제공된 재산이 아니다. 구분소유자들은 지분비율에 관계없이 공용부분을 용도에 따라 사용할 수 있고, 공용부분에서 발생하는 이익을 지분비율에 따라 취득한다.일반인이 상가건물의 복도, 로비를 통행하는 등 집합건물의 공용부분을 사용할 수 있는 것은 구분소유자들이 영업을 위하여 일반인들의 사용을 허용하였기 때문이다. 이 사건 복도나 로비와 같은 상가건물 공용부분을 일반인에게 제공하여야 한다는 법령상 제한을 두고 있는 것도 아니다.구분소유자들은 단체적 의사결정을 통해 언제든지 공용부분에 대한 일반인들의 사용을 차단할 수 있다. 상가건물 내 모든 점포의 영업이 종료되면 건물 현관이나 출입문을 닫아 일반인에 대하여 복도나 로비 등은 물론 건물 전체의 이용을 제한하는 경우도 어렵지 않게 볼 수 있다. 반대의견의 논리대로라면 집합건물이 아닌 점포의 경우에도 영업 목적에 따라 일반인이 자유롭게 출입하므로, 그 점포에 대한 소유권도 제한된 의미의 소유권이라고 보아야 한다는 것이 되어 부당하다.3) 반대의견은 설령 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득이 인정된다고 하더라도 이것은 구분소유자들이 청구할 성질의 것이지 관리단이 청구할 수 있는 것은 아니라고 한다.다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 발생하게 되는 부당이득반환청구권이 구분소유자들에게 귀속함을 부인하는 것은 아니다. 다만 구분소유자뿐만 아니라 관리단도 그 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 것이다. 그 이유는 다음과 같다.가) 대법원은 집합건물의 공용부분을 불법으로 점유한 자를 상대로 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계에 관한 소송은 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분에 대한 공유지분권에 기초한 것이어서 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 관리인을 통하여 할 수 있다고 판단해 왔다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다47310 판결 등 참조). 이 판결들 중에는 관리단인 원고가 공용부분을 무단으로 점유·사용한 구분소유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구한 것을 인용한 원심을 위 법리에 따라 수긍한 판결(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결)도 있다. 대법원 2006. 10. 27. 선고2005다48987 판결은 관리인이 관리단을 대표하여 위와 같은 방해배제와 부당이득반환청구 등을 할 수 있는 것은 권리귀속 주체인 구분소유자의 위임에 기하여 하는 것이라고도 하였다. 이러한 판결들은 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권이 구분소유자에게 귀속되지만, 그 행사는 집합건물 공용부분의 무단점유에 따른 분쟁의 효율적인 해결을 위하여 관리단도 할 수 있음을 보여주고 있는 것이다.나) 집합건물법에 따르더라도 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 하고(제23조의2), 관리단집회 결의에 의하여 선임된 관리인은 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위, 관리단의 사업시행에 관련하여 관리단을 대표하여 행하는 재판상 또는 재판 외의 행위 등을 할 권한과 의무를 가진다(제25조 제1항 제1호, 제3호). 집합건물법 제23조의2는 2012. 12. 18.에 신설되어 2013. 6. 19.부터 시행된 규정이다. 이러한 규정의 취지는 구분소유자에게 귀속되는 권리라도 구분소유자 공동의 이익을 위하여 필요한 경우에는 관리단이 행사하도록 하여 집합건물의 효율적인 유지와 관리를 도모하기 위한 것으로 보인다. 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유하고 있는 자를 상대로 그가 부당하게 취득한 이익의 반환을 구하는 것은 구분소유자에게 귀속하는 공유지분권에 근거한 것이지만, 구분소유자들 전체에게 귀속해야 할 이익을 회수하고 공용부분의 본래 기능을 회복하여 ‘건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익’을 제고하기 위한 측면이 있음은 분명하다. 그렇다면 공용부분의 무단점유에 따른 부당이득반환청구권의 행사는 공용부분의 관리와 밀접하게 관련된 것이라고 할 수 있다.이러한 점들을 종합하여 보면, 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 공용부분을 무단점유한 자에 대한 부당이득반환청구권을 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있다고 보는 데 문제가 없다. 오히려 집합건물의 구분소유자가 많은 경우 단체적 의사결정을 통해서 관리단이 부당이득반환청구권을 행사할 수 있도록 하는 것이 법적 분쟁의 간명한 해결이라는 점에서 정책적으로 더 바람직하다. 다수의 구분소유자들이 각각 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것은 많은 사회·경제적 비용과 노력이 들 뿐만 아니라 또 다른 법적 분쟁들을 야기할 수 있다는 점에서 볼 때에도 그러하다.나. 부당이득의 반환 범위에 대하여환송 후 원심은 부당이득의 반환 범위를 심리·판단할 때 다음과 같은 사항을 고려할 필요가 있다.관리단인 원고가 피고에게 이 사건 복도와 로비의 무단점유로 인한 부당이득반환을 구할 경우 이 사건 복도와 로비에 대한 부당이득액 전부를 인정할 수 있고, 피고의 지분비율에 해당하는 금액을 제외할 필요가 없다.관리단이 공용부분의 무단점유자에게 부당이득반환을 구하는 것은 구분소유자 전체의 이익을 위한 것이다. 그 부당이득반환청구를 통하여 취득한 금액은 구분소유자들 전체에게 분배되거나 집합건물의 유지·관리, 구분소유자들의 복지를 위하여 사용되는 등 여러 가지 방법으로 구분소유자들의 이익에 직간접적으로 귀속될 것이다. 이것은 공용부분의 무단점유자가 제3자인지 구분소유자인지에 따라 달라진다고 볼 수 없다.원고의 규약에 따르더라도, 원고는 특정 구분소유자 또는 제3자에게 일정액의 사용료를 징수하고 일정 기간 공용부분을 전용으로 사용하게 할 수 있으며, 공용부분의 전용사용에 대한 사용료나 임대료 수익금을 원고의 운영경비, 특별수선충당금 등으로 사용하고 그 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분비율대로 배당할 수 있다(제22조). 이러한 규약 내용은 다른 상가건물의 규약에서도 어렵지 않게 찾을 수 있다. 앞에서도 살펴보았듯이 이러한 규약 내용이 집합건물법의 취지에 반하는 것도 아니다. 그렇다면 관리단은 위와 같은 사용료의 징수에 준하여 구분소유자인 상대방의 지분비율을 고려할 필요 없이 부당이득액 전부를 반환받을 수 있다고 보아야 한다. 그 반환받은 금액은 공용부분의 수선이나 구분소유자 전체에게 이익이 되는 지출에 사용되고 나머지 부분은 정산을 거쳐 구분소유자들에게 배분하는 등으로 전체 구분소유자들에게 나누어질 것이다. 이러한 과정을 통하여 결과적으로 피고도 자신의 지분비율에 상응하는 이익을 취득하게 될 것이므로 관리단이 부당이득액 전부를 반환받는 것이 피고의 공유지분권을 침해하는 것도 아니다.다. 이 사건 복도와 로비의 무단점유에 따른 부당이득액의 산정에 대하여피고가 부당이득으로서 반환해야 할 이 사건 복도와 로비에 대한 부당이득액을 어떻게 산정할 것인지는 결국 사실심의 사실인정과 가치평가에 속하는 문제이다. 재판 실무상 이 사건 복도와 로비의 무단점유로 인한 부당이득액은 다른 특별한 사정이 없는 한 앞에서 살펴본 바와 같이 그 차임 상당액을 평가하여 산정하는 방법을 따를 수밖에 없을 것이다.그런데 어느 집합건물에서 공용부분의 사용이익과 전유부분의 사용이익을 차임의 형태로 산정하게 될 경우 공용부분이라는 이유로 전유부분에 비하여 일률적으로 더 낮은 값이 책정되어야 한다고 볼 수는 없다.전유부분과 공용부분은 각자의 효용을 갖는 불가분의 일체로서 하나의 건물을 완성하고 그 건물 전체의 기능과 경제적 가치를 결정한다. 공용부분은 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 중요한 역할을 하며, 공용부분이 충분히 확보되지 않은 경우 그 집합건물의 가치에 상당한 영향을 줄 수 있다. 예컨대, 동일한 연면적을 가진 두 개의 건물을 설계하면서 한 건물은 전유부분 면적이 훨씬 많고 공용부분 면적이 협소하며, 다른 건물은 로비, 복도 등 공용부분 면적이 상대적으로 더 많다고 할 때, 전유부분이 더 많은 건물이 항상 더 높은 경제적 가치를 가진다고 단정하기는 어렵다. 이러한 점에서 볼 때, 공용부분의 사용이익이나 경제적 가치가 전유부분보다 항상 낮다고 할 수는 없다.이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.7. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견종전 대법원판결은 부동산의 무단점유로 수익자에게 이익이 발생해도 권리자에게 그에 상응하는 손해가 실제로 발생해야만 부당이득의 성립을 인정하는 입장에서, 구분소유자들이 공용부분을 점포 등 용도로 사용·수익할 수 없다면 구분소유자들에게 차임 상당의 손해가 인정되지 않는다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 경우에도 다른 구분소유자들이 공용부분을 그 용도대로 또는 전용하여 사용·수익할 권리가 침해되어 손해가 존재하고 ‘차임 상당액’은 그 손해를 금전적으로 평가하기 위한 기준에 불과하다는 이유로 부당이득의 성립을 인정한다. 여기에서 나아가 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득에서는, 권리자가 침해행위로 현실적·구체적 손해를 입을 것이 요구되지 않고, 침해행위로 말미암아 그 재산으로부터 이익을 누릴 가능성이 박탈되었다는 것 자체로 권리자에게 손해가 있다고 보아 부당이득반환을 인정해야 한다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.가. 침해부당이득에서 말하는 ‘손해’의 의미1) 부당이득제도는 법률상 원인 없이 수익자에게 발생한 이익을 정당한 권리자에게 귀속시키는 것을 목적으로 한다. 이것은 행위의 위법 여부를 묻지 않고 정당한 권리자가 이익을 보유하도록 하는 것이라는 점에서, 위법행위로 권리자가 입은 손해를 전보하는 불법행위와는 그 제도적 취지가 다르다. 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하여, 부당이득반환의 대상이 ‘이익’임을 명확히 하고 있고, 부당이득반환의 내용과 범위를 정한 민법 제747조와 제748조도 이를 전제로 하고 있다. 부당이득의 성립 여부나 반환 범위를 판단할 때에는 위와 같은 부당이득제도의 취지와 목적을 고려하여야 한다.2) 누군가가 타인의 소유물을 권한 없이 사용하여 이익을 얻었다면 그 이익은 침해부당이득으로서 정당하게 귀속되어야 할 권리자에게 반환되어야 한다. 그런데 민법 제741조는 수익자가 이익을 얻고 그로 인하여 권리자에게 ‘손해’를 가할 것을 요건으로 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