〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198]

판시사항

공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)

판결요지

[다수의견] (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.

① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.

② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.

③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.

④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.

⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.

(나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.

공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.

일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.

원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.

(다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

[대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.

④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.

[대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.

② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.

③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.

④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.

참조조문

민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 민사집행법 제257조, 제258조, 제261조

참조판례

대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결(집14-1, 민205)(변경)

대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결(집19-2, 민209)(변경)

대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결(변경)

대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결(변경)

대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결(공1978, 10877)(변경)

대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결(공1979, 12009)(변경)

대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결(공1983, 576)(변경)

대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)(변경)

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)(변경)

대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결(변경)

대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(공1997상, 498)(변경)

대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결(변경)

대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)(변경)

대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결(변경)

대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경)

대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결(변경)

대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결(변경)

대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결(변경)

대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결(변경)

대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결(변경)

전문

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태)

【원심판결】 의정부지법 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결

주문

원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

이유

상고이유를 판단한다.

1. 사건 개요와 쟁점

원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 이른바 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다. 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다.

이 사건의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부이다.

2. 공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부

가. 기존 대법원 판례

원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 원고가 피고를 상대로 보존행위로서 공유물에 관한 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례는 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 참조).

나. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부

공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.

(1) 민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기에서 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 뜻한다. 이러한 보존행위를 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 그런데 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.

(2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 이는 공유물 관리에 관하여 공유자들 사이에 합의나 과반수 지분에 의한 결정(민법 제265조 본문)이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부분이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 민법 제263조는 이러한 사용·수익권이 소유권인 공유지분권의 내용을 구성하되, 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나뉘어 귀속됨에 따라 소유권을 행사하는 데 일정한 제약이 따른다는 것을 뜻한다. 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 그 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 물건에 대한 점유를 지분에 따라 물리적으로 나눌 수 없더라도 그 점유가 지분 범위 내에서 보호할 만한 것인지 여부를 법적으로 평가하는 것은 별개의 문제이다.

따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 위에서 본 바와 같이 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.

(3) 일반적으로 물건의 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 뜻한다. 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(민사집행법 제257조, 제258조). 따라서 원고의 인도청구를 허용하면 원고는 강제집행을 통해 공유물을 점유하던 피고로부터 점유를 빼앗아 이를 단독으로 점유하게 된다.

원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 이 사건과 같이 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.

기존 대법원 판례는 원고가 공유자인 피고에 대해 보존행위로서 공유물 전체의 인도를 청구할 수 있다고 하였다. 보존행위 이론이 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 원고가 공유자로서 아래 다.항에서 보는 것처럼 피고가 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 원고는 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자에 대해서는 소유자, 정확하게는 공유물에 대한 지분권자로서 공유물을 점유할 권원이 있는 자신에게 그 반환을 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 소수지분권자에 불과하여 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다. 원고는 피고와 마찬가지로 소수지분에 따라 서로 제한된 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 공유물의 관리에 관한 결정이 없는 이상 원고가 공유물을 인도받아 자신만이 점유하겠다고 주장할 근거가 없다.

(4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 위법 상태를 시정하기 위하여 또 다른 위법 상태를 만들어내는 결과를 가져오는 것이다. 그 결과 원고가 공유물을 인도받은 다음 자발적으로 피고에게 공유물의 공동 사용을 허락하지 않으면, 피고는 공유물에 대한 자신의 권리를 행사하기 위해 다시 원고를 상대로 소를 제기해야 하는 처지가 된다. 판결에 따른 집행의 결과는 공유물을 적법한 점유 상태에 두는 것이어야 한다. 그런데 위와 같은 결과는 분쟁의 종국적 해결을 위해 판결과 집행이 달성해야 할 적법한 상태라고 할 수 없다.

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 물건의 인도가 종전 점유자의 점유를 배제하고 인도받는 사람이 물건을 사실상 지배하게 되는 것을 뜻하지만 사용·수익과는 별개의 문제이고, 따라서 물건을 인도받아 사실상 지배는 하되 공유자들을 위해 보관만 하는 경우와 같이 사용·수익은 하지 않는 경우도 있을 수 있으며, 공유물 보존행위에 기한 인도청구는 후자의 목적 범위에서만 허용된다고 한다. 그러나 위 (3)에서 본 바와 같이 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 채권자에게 이를 인도하는 방법으로 하는 것이다(민사집행법 제257조, 제258조). 집행관이 채무자를 배제하고 채권자로 하여금 물건의 현실적 점유를 취득하게 함과 동시에 집행절차가 완료되며, 채권자는 그 후 인도받은 물건을 사용·수익하는 데 집행절차상 아무런 제약을 받지 않는다. 위 보충의견은 인도 집행에 따라 채권자가 단독으로 물건에 관한 제한 없는 점유를 취득한다는 점을 간과하고, 인도의 의미를 채무자의 독점적 점유만을 해소시키는 ‘방해배제’의 의미 정도로 축소하여 해석한 것으로 옳지 않다.

(5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다(위 대법원 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러나 원고는 아래 다.항에서 보는 것처럼 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.

다. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부

(1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유물을 구체적으로 어떻게 사용·수익할지, 예를 들어 공유 토지를 교대로 혹은 면적을 나누어 사용할지, 전체를 특정인에게 이용하게 하고 그 대가를 받을지 등은 원칙적으로 공유자들이 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 그러한 결정이 없는 경우 개별 공유자는 누구도 공유물을 독점적으로 사용·수익할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).

한편 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지임은 위에서 본 바와 같다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.

공유지분권의 본질은 소유권이고 소유권은 물건을 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 물권이다. 물건의 사용·수익권능은 물권인 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속한다(민법 제211조). 민법 제263조는 이러한 소유권의 권능이 공유지분권에도 마찬가지로 존재하되, 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속됨에 따라 각 공유자는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하면 안 된다는 제약이 따른다는 것을 뜻할 뿐이다. 따라서 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.

(2) 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.

공유물에 대한 방해배제청구의 구체적 모습으로, 공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우 지상물은 그 존재 자체로 다른 공유자의 공유 토지에 대한 점유·사용을 방해하므로 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다(이는 대체집행의 방법으로 집행된다). 지상물이 제거되고 나면 공유 토지는 나대지 상태가 되고 피고가 다시 적극적인 방해행위를 하지 않는 한 원고 스스로 공유 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있으므로, 일반적으로 공유 토지에 피고의 지상물이 존재하는 사안에서 지상물의 제거만으로도 공유 토지의 독점적 점유 상태를 해소시킬 수 있다. 지상물 제거 후에도 피고가 원고의 공동 점유를 방해하는 행위를 하거나 그러한 행위를 할 것이 예상된다면, 원고는 피고를 상대로 그러한 방해행위의 금지, 예를 들어 원고의 공유 토지에 대한 출입이나 통행에 대한 방해금지를 청구할 수 있다.

그 밖에도 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다.

이와 같이 피고의 독점적 점유 상태를 제거하기 위해서 종래와 같이 피고로부터 공유물을 빼앗아 원고에게 인도하는 방법을 사용하지 않더라도, 공유지분권에 기한 방해배제청구를 인정함으로써 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 사용·수익에 제공되도록 하는 적법한 상태를 달성할 수 있다.

라. 판례 변경

이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.

마. 이 사건에 관한 판단

(1) 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

소외 1과 소외 2는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 소외 2의 상속인으로서 이 사건 토지 중 소외 2의 지분 전체에 관하여 1992. 11. 28. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 소외 1의 장남으로서, 소외 1이 1995년경 사망하면서 형제들과 함께 소외 1의 재산을 공동상속하였다.

피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분 토지(이하 ‘소나무 식재 부분 토지’라 한다)를 독점적으로 점유하고 있다.

(2) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서, 그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 피고를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있다.

그런데도 원심은, 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 소나무 식재 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들이고, 피고에게 토지 인도 의무가 있음을 전제로 원고의 2012. 1. 1.부터 토지 인도 완료일까지 부당이득금반환청구를 받아들였다.

원심이 원고의 토지 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 토지 인도청구 부분이 파기되어야 하는 이상 원고의 부당이득금반환청구 중 아직 확정적으로 발생하지 않은 원심 변론종결일 다음 날(2018. 9. 21.)부터 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분도 함께 파기되어야 한다.

한편 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 이 사건 토지에 대한 합의의 존재 여부

피고는 상고이유에서 원고와 피고가 2006년과 2008년경 두 차례에 걸쳐 공유인 이 사건 토지와 파주시 (지번 생략) 토지를 교대로 사용·수익하기로 합의하였고, 피고는 그러한 합의에 따라 이 사건 토지를 적법하게 점유하고 있다고 주장한다. 그런데 이러한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견과 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 안철상의 보충의견과 다수의견 중 인도청구에 관한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.

5. 공유물 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견

다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없고 자신의 공유지분권에 기하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이며, 이에 반하여 원고의 인도청구를 긍정한 기존의 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다.

그러나 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 원고의 인도청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

가. 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 확립된 법리

대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결은 토지의 공유자는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없으므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하였다. 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결은 원고가 소수지분권자인 사안에서, 토지의 공유자가 비록 과반수에 못 미치는 소수지분권자라 할지라도 공유물의 보존행위로서 지분 과반수의 결의 없이 공유 토지를 불법점유하는 공유자를 상대로 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 구할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판시는 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결 등에서도 원용되었다. 그 후 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 통하여 그 법리의 타당성을 다시 확인하였고, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결 등 최근의 대법원판결까지도 위 법리를 따르고 있다.

이와 같이 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 것으로, 공유관계에서 자주 발생하는 소수지분권자의 공유물에 관한 자의적·독점적 점유로 인한 위법 상태를 다른 소수지분권자가 인도청구의 방식으로 실효성 있게 해결할 수 있도록 한 것이다. 위 1994년 전원합의체 판결로 대법원이 법리를 확립함에 따라 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁 해결에 관하여 분명한 대안을 제시하지 아니한 채 기존의 확립된 법리를 번복하는 것은 법적 안정성을 심하게 훼손하여 타당하지 않다.

나. 기존 판례 법리의 타당성

기존 대법원 판례가 소수지분권자의 인도청구를 허용한 것은 법리상 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 공유자는 공유물 전부를 지분비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물 전부를 점유하더라도 피고가 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익으로 인정될 수 있다면 공유지분권에 기한 정당한 점유로 볼 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 합의나 결정이 없음에도 다른 공유자를 배제하고서 공유물 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 피고의 이러한 점유는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하게 되어 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).

점유는 물건에 대한 사실적 지배를 의미하므로 그 성질상 분량적으로 나눌 수 없다. 따라서 하나의 물건 중 특정 부분을 점유할 수는 있어도 일부 지분에 대한 점유는 상정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 다수의견과 같이 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 만일 공유자들 사이의 합의나 결정에 의하여 피고가 행사할 수 있는 ‘사용·수익권’이 구체적으로 형성되었다면 그 부분 권리를 남겨놓은 채 위법 상태를 제거할 수 있다고 볼 수도 있겠으나, 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유물 전부의 인도를 청구할 법적 권원이 없다는 다수의견의 논지는 타당하지 않다. 종래 판례가 소수지분권자인 원고가 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 인정한 것은, 이때의 청구가 민법 제265조 단서에서 공유자 각자가 할 수 있도록 정한 공유물 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 즉 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 대법원이 확립한 다른 법리들에서도 권리자가 자신의 권리를 실효성 있게 보전하기 위하여 자신의 권리 범위를 넘어서 물건이나 금전을 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구하는 것이 허용되고 있다. 가령 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있다는 법리(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조)나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원물반환과 가액배상을 불문하고 취소채권자가 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있다는 법리(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조) 등이 그 예이다.

다수의견은 ‘어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌할 때에는 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다’는 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등을 원용하면서, 원고의 청구가 다른 공유자를 상대로 하는 경우 그 공유자의 이해와 충돌하여 보존행위가 될 수 없다고 한다. 그러나 위 판결에서 말하는 ‘다른 공유자의 이해’에는 청구의 상대방이자 위법행위를 저지른 당사자인 피고가 위법한 상태를 유지하면서 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다. 피고는 권한 없이 다른 공유자의 권리를 침해하였을 뿐 아니라 공유물 전부에 대한 피고의 독점적 점유가 계속되는 한 위법한 상태가 지속된다고 볼 수 있는데, 이러한 위법한 상태를 바로잡는 과정에서 피고가 종전의 위법한 상태에서 누리던 이익을 더 이상 거둘 수 없게 되더라도, 이는 보존행위 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항이라고 볼 수 없다. 만일 이러한 점까지 고려하게 되면 위법행위의 당사자가 공유자의 신분을 지니는 경우에는 다른 공유자를 위한 보존행위가 언제나 불가능하게 된다.

소수지분권자인 원고의 청구가 청구의 상대방인 피고를 제외한 나머지 다른 공유자의 이익에 어긋나거나 그 의사에 반한다면 그러한 보존행위는 허용될 수 없고 과반수 지분으로 결정된 공유물의 관리행위로서만 가능하다고 볼 수 있겠지만(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조), 이때 원고의 청구가 다른 공유자의 이익이나 의사에 어긋난다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 다수의견이 원용한 위 대법원 93다54736 판결은, 공유자 중 1인인 원고가 다른 공유자인 피고 앞으로 되어 있는 피고의 본래 지분을 초과한 소유권이전등기의 말소를 청구한 사안에서 다른 공유자들 중 일부가 피고의 소유권이전등기가 유효하다고 인정하는 의사를 소송 과정에서 명확히 표현했던 사안이었다. 반면 이 사건에서는 피고 외에 다른 공유자들의 의사가 소송상 현출된 적이 없으므로 원고의 인도청구를 허용하는 것이 위 대법원판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다.

(3) 다수의견은 원고의 인도청구를 허용하게 되면 또 다른 소수지분권자인 원고로 하여금 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하게 만드는 상태가 야기되어 부당하고, 이는 소수지분권자가 공유물을 독점하는 기존의 위법한 상태와 별반 다르지 않다고 한다. 그러나 이러한 비판은 원고에게 인도청구를 허용한 취지를 오해하여 원고가 인도 판결에 의하여 취득하게 된 점유의 성질이 종전 피고의 독점적 점유와 마찬가지라고 전제한 데서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 원고는 보존행위의 취지에 따라 인도받은 공유물을 독점적으로 점유·사용하여서는 아니 되고 정상적인 공유관계에서의 본래 모습이 구현될 수 있도록 공유물을 선량하게 보관하여야 한다. 원고는 공유물을 모든 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위가 완료된 뒤에는 종전 점유자인 피고도 다른 공유자들과 마찬가지로 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위를 갖는다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.

다수의견은 공유물을 공유자 아닌 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 원고가 소수지분권자라도 공유물의 인도를 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없어 인도를 청구할 수 없다고 한다. 그런데 다수의견과 같이 원고가 취득하게 되는 점유를 독점적인 성질을 지닌 것으로 파악한다면, 소수지분권자인 원고가 방해배제로서 제3자의 점유를 물리치는 것을 넘어서서 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유할 권원이 있는지 의문이다. 그 인도 집행의 결과 역시 소수지분권자인 원고가 권한 없이 공유물을 독점하게 되는 위법한 상태로 이어지기 때문이다. 결국 다수의견은 별다른 근거 없이 소수지분권자가 제3자와 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 점유의 성질을 달리 파악한다는 비판을 피할 수 없다.

원고의 인도청구를 허용하는 것이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하거나 이를 보장하는 것은 물론 아니다. 만약 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 이는 애당초 원고의 청구가 보존행위로서 허용되었던 취지에 반하므로 피고를 포함한 다른 공유자들은 그 뒤에 원고를 상대로 다시 방해배제와 인도 등을 청구할 수 있다. 이때에는 종전 인도 판결의 이유를 통하여 원고의 종전 인도청구가 공유물의 보존행위로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 피고가 설령 나중에 다시 원고를 상대로 방해배제와 인도를 청구하더라도 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 보아야 하기 때문이다.

민사소송법 제216조, 제218조가 규정하는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 특히 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있으나 이는 해당 조문의 제목과 같이 기판력의 객관적 범위에 관하여 그러하다는 것이고, 기판력의 시적 범위에 의한 실권효가 미치는지 여부를 살피기 위해서는 확정판결의 이유를 주문과 함께 종합적으로 고찰하여 살피지 않을 수 없다. 어느 확정판결의 기판력에 의하여 표준시인 사실심 변론종결 시에 확정된 권리관계는 그 뒤에 변동될 수 있고, 따라서 표준시 후에 발생한 사유에 대해서는 기판력에 의한 실권효가 미치지 아니하여 당사자는 표준시 후에 사실관계가 변동되었다는 새로운 사유를 주장하여 다시 소를 제기할 수 있다 할 것인데(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 등 참조), 이때 당사자가 주장하는 바가 표준시 후의 사유에 해당하는지는 전소의 확정판결 이유와 대비하여 살펴보아야만 명확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서 보존행위로서 원고의 인도청구를 인용한 판결이 확정되어 원고가 공유물을 인도받은 뒤 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용하게 되는 상황은 위 확정판결의 표준시 후에 발생하게 된 새로운 사유로서 여기에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다고 보아야 한다.

나아가 앞서 본 바와 같이 보존행위로서 공유물을 인도받는 원고의 지위를 고려하면, 원고의 인도청구를 허용한다고 하여 피고가 또다시 원고에게 인도청구를 하게 되는 순환소송의 문제가 필연적으로 뒤따른다고 볼 수 없다. 종전 소송의 피고가 원고를 상대로 공유물의 인도청구를 하게 되는 상황은 원고의 종전 인도청구가 인용되어 인도 집행을 마친 시점부터 존재하는 것이 아니라, 원고가 인도 집행을 마친 다음 본래의 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 비로소 발생하는 것이다. 순환소송의 사례를 실무에서 쉽게 찾아보기 어려운 이유도, 보존권을 행사한 원고가 종전 인도 판결의 취지에 따라 공유물을 독점적으로 점유·사용하지 않고 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 협의를 이루어 공유관계가 정상적으로 운용되게 하거나 그렇게 하기 어려운 경우 공유물분할 등을 통하여 공유관계를 해소하기 때문으로 볼 수 있다.

(4) 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다.

이와 같이 피고도 보존행위인 인도 집행이 완료된 뒤에는 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위에 있는 이상 이론적으로는 피고의 독점적 점유만을 해제하고 이를 곧바로 원고와 피고를 포함한 공유자 전원이 점유할 수 있도록 만드는 것이 보다 간명할 수는 있다. 그러나 독일과 같이 ‘피고는 공유물에 관하여 원고를 위하여 공동 점유를 설정하라’는 공동 점유 설정 청구의 소나 피고의 점유를 원고와 피고의 공동 점유로 대체하는 식의 강제집행은 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없을 뿐 아니라 법률상 근거도 없어 허용될 수 없다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.

(5) 다수의견은 원고의 인도청구는 부정하면서도 피고에 대한 지상물 철거나 공동 점유·사용에 대한 방해금지 청구는 가능하다고 보면서, 이를 통하여 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공유 토지의 사용 방법에 관하여 원피고 사이에 다툼이 있고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못하는 상황에서 ‘비독점적인 공유물의 공동 사용’은 극히 제한적인 경우(토지의 통행 등)를 제외하고는 현실적으로 이를 상정하기 어렵다. 대부분의 경우에 경제적 가치가 있는 공유물의 사용은 일시적이라도 독점적 형태의 점유를 수반할 것이기 때문이다.

나아가 다수의견은, 원고가 공유물의 종류, 용도, 상태나 당사자의 관계 등을 고려하여 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방을 청구하는 형태로 청구를 할 수 있고, 법원은 이러한 청구를 인용할 수 있으리라고 예상하고 있으나, 위와 같은 방해금지 청구가 소수지분권자의 권리를 구제하기 위한 새로운 수단으로 자리잡을 것이라는 전망은 다수의견이 기대하는 것만큼 밝아 보이지 않는다. 원고가 금지를 청구하는 방해행위가 제대로 특정되었는지, 민법 제214조의 방해배제청구 범위에 포함되는지 문제가 있을 뿐만 아니라 원고가 방해금지 청구를 통해 달성하려는 공동 점유의 모습이 민법 제265조 본문에 따라 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정을 요하는 관리행위인지 그 범위와 한계가 불분명하여, 법원이 이를 공유자 중 1인이 단독으로 행사할 수 있는 ‘방해배제청구권’에 포섭시켜 그러한 청구를 인용할 수 있으리라고 단언하기 어렵기 때문이다. 나아가 원고가 구하는 방해금지의 청구취지가 방해배제청구를 넘어서서 공유물의 관리행위에 해당한다고 판단되는 경우, 해당 사건을 심리하는 법원으로서는 민법 제265조 본문의 요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 원고 청구를 기각할 수밖에 없다. 아니면 청구취지를 ‘방해배제청구’에 맞게끔 변경하도록 석명권을 행사하여야 할 것인데, 그러한 내용의 석명권 행사가 변론주의의 한계를 준수하는 것인지에 대해서 충분한 논의 및 검토가 이루어진 바 없고, 다수의견이 이에 대하여 의견을 제시한 바도 없다. 원고 외의 다른 공유자들을 소송에 참여시켜 그 의견을 반영한 다음 판단하는 방법도 생각해 볼 수 있지만, 현행 민사소송법에는 다른 공유자들을 소송에 참여시킬 수 있는 제도적 장치가 별도로 마련되어 있지 않다. 이러한 점에서 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁을 해결할 수 있는 분명한 대안을 제시하지 않은 채 모색적이고 추상적인 담론만으로 실무상 별문제 없이 안정적으로 운영되고 있는 기존 대법원 판례의 법리를 이제 와서 변경하자는 다수의견은 타당하다고 보기 어렵다.

또한 공유 토지 위에 자의적으로 건축된 건물 등 지상물을 철거하여야 하고 공유자 사이의 공유물 관리에 관한 합의나 결정 없이는 어느 누구도 공유물을 독점적으로 사용하여서는 아니 된다는 목표는, 다수의견과 기존 대법원 판례가 함께 공유한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 목표를 실현하기 위한 수단을 놓고서 양자의 차이가 존재할 따름인데, 기존 대법원 판례와 같이 인도청구를 허용할 경우에는 원고가 직접강제(민사집행법 제258조)의 방법에 의하여 피고의 위법한 점유를 일거에 배제할 수 있는 반면, 다수의견에 따를 경우에는 방해금지 청구는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법으로 집행할 수밖에 없다. 후자의 방법은 금전적 압박을 통하여 피고의 행위(독점적 점유의 중단)를 간접적으로 강제하는 것으로, 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다.

이러한 부정적인 측면은 현행 민사집행법상 간접강제의 방법이 안고 있는 한계를 고려할 때 한층 커진다고 볼 수 있다. 가령 간접강제로 인하여 피고에게 부과된 배상금보다 피고가 공유물을 독점적으로 점유하면서 얻을 수 있는 이익이 훨씬 큰 경우 간접강제의 방법은 피고의 독점적 점유를 해소하기 위한 실효성 있는 수단이라고 도저히 보기 어려울 것이다. 또한 법원이 내린 배상금결정에 피고가 불응하는 경우에는 배상금결정을 집행권원으로 하여 피고의 재산에 대하여 금전집행으로 압박을 가하는 길만이 남게 되는데, 만약 이때 피고가 무자력하여 금전집행이 불능으로 끝나게 되면 간접강제의 방법은 피고를 압박하는 수단으로 제대로 기능하지 못하여, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 현상을 변경하려는 시도는 결국 무위에 그치고 말 것이다.

(6) 한편 다수의견에 의하면, 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대한 경우(사용대차도 마찬가지이다) 모순되는 결론이 도출된다. 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위로서 공유지분의 과반수로 결정하여야 하고 그에 의하지 않은 공유자의 임대행위는 다른 공유자에 대하여 효력이 없으므로, 다른 공유자들은 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다는 것이 대법원의